作為國(guó)有企業(yè)集團(tuán)普遍存在的一種資金管理模式，資金歸集本質(zhì)上是大股東對(duì)子公司資金的直接管理行為。該制度既有一定的規(guī)范依據(jù)，在實(shí)踐中亦有其特定的功能，但也存在一些不可忽視的法律風(fēng)險(xiǎn)。為進(jìn)一步完善國(guó)有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)，當(dāng)前迫切需要準(zhǔn)確把握該制度的內(nèi)涵及其運(yùn)作方式，綜合評(píng)估其功能和法律風(fēng)險(xiǎn)，并在制度上做出相應(yīng)安排。

國(guó)企資金歸集制度的界定及其運(yùn)作

國(guó)有企業(yè)實(shí)行資金歸集的現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定，主要包括《財(cái)政部關(guān)于印發(fā)<企業(yè)國(guó)有資本與財(cái)務(wù)管理暫行辦法>的通知》（財(cái)企[2001]325號(hào)）、《關(guān)于加強(qiáng)中央企業(yè)資金管理有關(guān)事項(xiàng)的補(bǔ)充通知》（國(guó)資廳發(fā)評(píng)價(jià)[2012]45號(hào)）、《國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于進(jìn)一步做好中央企業(yè)增收節(jié)支工作有關(guān)事項(xiàng)的通知》（國(guó)資發(fā)評(píng)價(jià)[2015]40號(hào)）等。上述規(guī)定明確地提出加大資金集中管理力度、提高資金使用效率和保證資金安全等有關(guān)要求。具體來(lái)說(shuō)，資金歸集是指在企業(yè)集團(tuán)內(nèi)建立專門的部門，對(duì)下屬成員企業(yè)（指全資、控股子公司，下稱“子公司”）的資金進(jìn)行統(tǒng)一的歸集。集團(tuán)通過(guò)將信息集中到內(nèi)部管理系統(tǒng)，并通過(guò)該系統(tǒng)對(duì)資金進(jìn)行統(tǒng)一調(diào)配和部署，以對(duì)各子公司的銀行賬戶、預(yù)算、融資、結(jié)算、票據(jù)等方面進(jìn)行全方位、一系列的集中管理。

（一）制度背景

1．有利于資金集中控制，防范風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)企業(yè)集團(tuán)分散管理資金時(shí)，各子公司將分別對(duì)外開戶，對(duì)資金使用擁有自主權(quán)，此時(shí)各子公司通常不會(huì)從集團(tuán)總體角度出發(fā)使用資金，導(dǎo)致資金使用隨意性增強(qiáng)。資金歸集后，集團(tuán)可以對(duì)各子公司資金進(jìn)行全方位的監(jiān)控，這樣既可控制子公司資金流向，避免不必要的浪費(fèi)；又可及時(shí)進(jìn)行資金調(diào)度，防止出現(xiàn)債務(wù)違約風(fēng)險(xiǎn)。

2．有利于匯總閑置資金，互補(bǔ)余缺。集團(tuán)業(yè)務(wù)通常包含多種行業(yè)和涉及多個(gè)區(qū)域，而各子公司面臨的發(fā)展機(jī)遇以及所處的發(fā)展階段卻不盡相同。一些子公司業(yè)務(wù)增長(zhǎng)快，資金需求量大，但當(dāng)受到政策等方面因素影響時(shí)，其融資壓力增大，資金可能會(huì)出現(xiàn)暫時(shí)短缺現(xiàn)象；而另一些處于成熟發(fā)展階段的子公司，其融資手段較為豐富，資金可能會(huì)閑置。通過(guò)資金歸集，集團(tuán)可以將盈余子公司的資金投向其他資金緊張的子公司，實(shí)現(xiàn)互補(bǔ)余缺，保證各子公司的發(fā)展。

3．有利于提升集團(tuán)整體資金實(shí)力，加強(qiáng)融資能力。一個(gè)公司的融資能力通常取決于該公司的償債能力。一般情況下，子公司的償債能力會(huì)小于集團(tuán)整體的償債能力。資金歸集后，集團(tuán)集合了各子公司的資金，提升了整體收益能力和管理水平。此時(shí)集團(tuán)統(tǒng)一對(duì)外融資，更加容易獲得銀行和資本市場(chǎng)的資金，不但簡(jiǎn)化各子公司分別與金融機(jī)構(gòu)商談環(huán)節(jié)，也降低集團(tuán)整體的融資成本。

（二）具體運(yùn)作

在實(shí)務(wù)中，集團(tuán)出資后，除給各子公司預(yù)留必要的運(yùn)營(yíng)資金外，原則上會(huì)將所有資金進(jìn)行歸集。各子公司在開通銀行賬戶之初，已授予集團(tuán)查詢和劃轉(zhuǎn)子公司賬戶資金的權(quán)限，子公司的資金在每天某一時(shí)點(diǎn)將劃轉(zhuǎn)至集團(tuán)設(shè)立的資金專戶中。

集團(tuán)將根據(jù)子公司自身運(yùn)營(yíng)及其與外部機(jī)構(gòu)的合作需要，分配必要的日常運(yùn)營(yíng)資金。具體流程是子公司通過(guò)編制資金的預(yù)算，提前估計(jì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中所需的資金量，將預(yù)算報(bào)告提交給集團(tuán)，集團(tuán)審查同意后將資金轉(zhuǎn)回子公司銀行賬戶，以滿足子公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要。

集團(tuán)歸集管理子公司的資金期間，無(wú)需向子公司支付利息；但子公司向集團(tuán)借款時(shí)，一般需按集團(tuán)規(guī)定的固定利率支付利息。

此外，資金歸集的另一主要內(nèi)容是對(duì)資金投、融資進(jìn)行管理。集團(tuán)通過(guò)充分考慮和評(píng)估融資、投資的資金成本和潛在的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，最終選擇最佳的融資和投資項(xiàng)目。

（三）不適用資金歸集的情況

1．上市公司。由于我國(guó)證券市場(chǎng)在發(fā)展初期，定位為“服務(wù)國(guó)有企業(yè)改革脫困”，所以上市公司曾普遍存在大股東占用資金的問(wèn)題。自證監(jiān)會(huì)在2003年發(fā)布《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來(lái)及上市公司對(duì)外擔(dān)保若干問(wèn)題的通知》《關(guān)于集中解決上市公司資金被占用和違規(guī)擔(dān)保問(wèn)題的通知》《關(guān)于進(jìn)一步做好清理大股東占用上市公司資金工作的通知》等規(guī)定以來(lái)，經(jīng)過(guò)大力整治，基本上解決了國(guó)有企業(yè)大股東占用資金的問(wèn)題。目前證監(jiān)會(huì)禁止上市公司大股東占用資金的行為。

2．新三板掛牌公司。根據(jù)《全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》第4.1.4條規(guī)定，控股股東、實(shí)際控制人應(yīng)切實(shí)保證掛牌公司的獨(dú)立性，不得直接或者間接侵占掛牌公司資金和資產(chǎn)。另根據(jù)《全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司治理規(guī)則》第73條規(guī)定，掛牌公司控股股東、實(shí)際控制人不得占用公司資金。故國(guó)企類的新三板掛牌公司不得存在大股東資金歸集的行為。

國(guó)企資金歸集的法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）涉嫌財(cái)產(chǎn)混同

所謂財(cái)產(chǎn)混同，主要是指因資金管理的漏洞和財(cái)務(wù)管理制度的不規(guī)范，在公司的日常賬務(wù)往來(lái)中，股東將公司賬戶與股東賬戶混合使用，從而難以區(qū)分公司與股東的財(cái)產(chǎn)，會(huì)計(jì)賬簿也難以反映公司的正常收支。在資金歸集中，雖然集團(tuán)將子公司的資金歸集至專門賬戶，但股東與公司的賬戶未混合使用。然而，不可否認(rèn)的是，資金歸集行為實(shí)際上影響了公司財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性。特別是子公司資金劃轉(zhuǎn)至集團(tuán)賬戶后，由集團(tuán)無(wú)息保管，子公司喪失了該部分資金的利息收益；而子公司向集團(tuán)借款，卻需要支付固定利息。資金歸集與股東借款，本質(zhì)均屬于關(guān)聯(lián)方往來(lái)款性質(zhì)，但同一本質(zhì)行為造成權(quán)利義務(wù)不對(duì)等的現(xiàn)象，導(dǎo)致公司的財(cái)產(chǎn)利益與股東的財(cái)產(chǎn)利益未能相互獨(dú)立和相互分離。

根據(jù)《公司法》第20條規(guī)定，“公司股東不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益，不得損害公司債權(quán)人的利益，否則應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任；如濫用公司法人獨(dú)立地位逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！辟Y金歸集本質(zhì)上是資金占用的行為，尤其當(dāng)出現(xiàn)股東無(wú)法及時(shí)償還所占用的資金時(shí)，則會(huì)從根本上損害公司的利益，直接影響公司償債能力，股東可能對(duì)此承擔(dān)一定法律責(zé)任。

在實(shí)務(wù)中，存在法院將國(guó)有企業(yè)股東資金歸集行為認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)混同的判例。在“2018粵01民終**號(hào)”案中，法院認(rèn)為債務(wù)人廣東省**房地產(chǎn)開發(fā)公司的唯一出資人為**集團(tuán)，雖然雙方均為獨(dú)立法人資格，但是從案涉房屋違約出售給案外人的資金往來(lái)情況審查，上述兩公司均不能對(duì)于資金結(jié)算的混同進(jìn)行合理解釋，故判令**集團(tuán)在廣東省**房地產(chǎn)開發(fā)公司資產(chǎn)無(wú)法足額清償爭(zhēng)議債務(wù)的情況下承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。

（二）涉嫌抽逃出資

所謂抽逃出資，是指股東將已繳納的出資通過(guò)某種方式轉(zhuǎn)歸股東所有的行為。從認(rèn)定上，一般認(rèn)為該股東在主觀上存在將已出資款項(xiàng)占為己有的故意，在客觀上做出抽逃出資不超過(guò)其實(shí)繳出資的金額。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》第12條，“抽逃出資具體表現(xiàn)形式包括制作虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表虛增利潤(rùn)進(jìn)行分配、通過(guò)虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出、利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出、其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為?！彪m然《公司法》在2014年修改后，將大部分行業(yè)公司的注冊(cè)資本由傳統(tǒng)意義的實(shí)繳登記制變更為現(xiàn)行的認(rèn)繳登記制，取消了最低限額注冊(cè)資本的限制，但這并不意味著免除股東的實(shí)繳出資義務(wù)，也不得在履行出資后將出資抽回，亦未免除股東抽逃出資的責(zé)任。實(shí)行資金歸集制度的企業(yè)集團(tuán)，在客觀上可能存在未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為，雖然在主觀上可能不具有將子公司的出資占為己有的故意，但主觀因素通常難以認(rèn)定。尤其是一些實(shí)行實(shí)繳登記制的公司，如銀行、證券、保險(xiǎn)等具有金融屬性的公司，如此類公司實(shí)行資金歸集，則更易涉嫌股東抽逃出資行為。

資金歸集行為，在客觀上影響公司財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性；而抽逃出資行為，本質(zhì)上否認(rèn)了公司作為獨(dú)立法人對(duì)其獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。特別是當(dāng)股東抽回的資金超過(guò)其實(shí)繳的出資，應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)，而非抽逃出資；當(dāng)子公司發(fā)展壯大后，集團(tuán)歸集的資金很可能超過(guò)其出資的部分，此時(shí)資金歸集行為將進(jìn)一步損害子公司的利益。可見，資金歸集與抽逃出資具有一定的共性。當(dāng)資金歸集被認(rèn)定抽逃出資時(shí)，則集團(tuán)可能需向債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

實(shí)務(wù)中，存在法院將國(guó)有企業(yè)股東出資后進(jìn)行資金歸集的行為被認(rèn)定為抽逃出資的判例。例如，根據(jù)“（2016）蘇01執(zhí)復(fù)124號(hào)”《執(zhí)行裁定書》，雖然股東中鐵建工集團(tuán)認(rèn)為從子公司中鐵鋼結(jié)構(gòu)公司賬戶中歸集出資款8500萬(wàn)元屬于正常的資金歸集行為，但法院認(rèn)為中鐵建工集團(tuán)繳存出資8500萬(wàn)元后即刻又悉數(shù)轉(zhuǎn)回其銀行賬戶，應(yīng)認(rèn)定為抽逃出資行為，應(yīng)向債權(quán)人江蘇金貿(mào)公司承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

（三）損害股東知情權(quán)

《公司法》第三十三條賦予股東知情權(quán)，股東有權(quán)查閱股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告和會(huì)計(jì)賬簿，但《公司法》和相關(guān)司法解釋并沒有規(guī)定股東能否查閱財(cái)務(wù)記賬憑證和原始憑證，以致股東查閱財(cái)務(wù)記賬憑證和原始憑證存在障礙。此外，集團(tuán)在歸集資金時(shí)，通常不召開董事會(huì)或股東會(huì)對(duì)資金歸集事項(xiàng)進(jìn)行決議，而是直接進(jìn)行資金劃轉(zhuǎn)。對(duì)于頻繁地進(jìn)行資金劃轉(zhuǎn)的集團(tuán)而言，一般不制作財(cái)務(wù)記賬憑證和原始憑證，只保留了資金劃轉(zhuǎn)的銀行流水電子數(shù)據(jù)。由此，在國(guó)有控股的混合所有制企業(yè)中，資金歸集行為未履行決策程序和信息披露程序，將損害其他中小股東的知情權(quán)。

法律風(fēng)險(xiǎn)的防范建議

（一）履行決策程序

如前所述，集團(tuán)在進(jìn)行資金歸集時(shí)，通常未履行決策程序，存在侵犯中小股東知情權(quán)的法律風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，資金歸集作為關(guān)聯(lián)交易行為，其本質(zhì)上是大股東無(wú)息占有公司資金的行為，在一定程度上損害了公司及中小股東的利益；而決策程序的缺失，剝奪了中小股東行使股東表決權(quán)的權(quán)利，涉嫌違反《公司法》第21條等。在資金歸集過(guò)程中，子公司需要提前估計(jì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中所需的資金量，編制資金預(yù)算報(bào)告提交給集團(tuán)。而制訂或?qū)徸h批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案和決算方案，是《公司法》第37條和第46條賦予公司董事會(huì)和股東會(huì)享有的權(quán)利，大股東不應(yīng)剝奪中小股東的該項(xiàng)權(quán)利。

為減少股東知情權(quán)、損害股東利益和公司利益等糾紛風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)就資金歸集事項(xiàng)履行董事會(huì)和股東會(huì)的決策程序，賦予中小股東就是否同意資金歸集、編制財(cái)務(wù)預(yù)算方案和決算方案等事項(xiàng)進(jìn)行表決的權(quán)利。另外，集團(tuán)作為大股東，應(yīng)在前述有利害關(guān)系議案的董事會(huì)和股東會(huì)中回避表決，以消除大股東濫用表決權(quán)的可能性。此外，在混合所有制的國(guó)企中，國(guó)有控股股東應(yīng)謹(jǐn)慎下發(fā)紅頭文件，指令公司辦理資金歸集業(yè)務(wù)。現(xiàn)代化公司治理及經(jīng)濟(jì)行為應(yīng)按照市場(chǎng)化模式進(jìn)行，股東的意識(shí)應(yīng)通過(guò)董事會(huì)、股東會(huì)的方式體現(xiàn)，紅頭文件可能成為被認(rèn)定資金占用、損害其他中小股東的證據(jù)。

（二）簽署借款協(xié)議

資金歸集，實(shí)際上是關(guān)聯(lián)方之間的往來(lái)款行為，但大股東無(wú)息占用公司資金，會(huì)損害公司及中小股東的權(quán)益。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第十一條規(guī)定，法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)需要的，可訂立民間借貸合同。因此，筆者建議，集團(tuán)在歸集資金前，應(yīng)與公司簽訂借款協(xié)議，并提供資金占用期間的利息。

具體而言，公司可與大股東簽訂循環(huán)借款合同，約定借款用途為用于生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)，借款額度上限為公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案的金額，在該額度下可多次循環(huán)借款和還款，借款合同還應(yīng)明確約定借款期限、借款利率、提款及還款專用賬戶等內(nèi)容，以將資金歸集行為以市場(chǎng)化借款方式進(jìn)行規(guī)范運(yùn)作。

（三）成立財(cái)務(wù)公司

根據(jù)《企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)公司管理辦法》第2條、第6條、第9條、第28條和第44條等規(guī)定，確屬集中管理企業(yè)集團(tuán)資金的需要，經(jīng)中國(guó)銀保監(jiān)會(huì)審查批準(zhǔn)，企業(yè)集團(tuán)可設(shè)立財(cái)務(wù)公司，為企業(yè)集團(tuán)成員單位提供財(cái)務(wù)管理服務(wù)。

財(cái)務(wù)公司的性質(zhì)為非銀行金融機(jī)構(gòu)，在經(jīng)營(yíng)中應(yīng)遵守中國(guó)人民銀行有關(guān)利率管理的規(guī)定。財(cái)務(wù)公司可通過(guò)對(duì)內(nèi)部賬戶的合理管控，實(shí)現(xiàn)集團(tuán)內(nèi)部資金交易的所有功能和流程，將集團(tuán)各子公司閑置資金全部集中起來(lái)，規(guī)劃使用。這意味著財(cái)務(wù)公司扮演著集團(tuán)設(shè)立的“內(nèi)部銀行”的角色，有權(quán)以自身名義集中管理各子公司資金；同時(shí)，財(cái)務(wù)公司在資金歸集后，應(yīng)給予子公司相應(yīng)利息，而非無(wú)息地占用資金。另外，在項(xiàng)目融資方面,財(cái)務(wù)公司可調(diào)用集團(tuán)的資本金和下屬公司的結(jié)余存款為集團(tuán)內(nèi)部提供籌資借貸支持；同時(shí)，財(cái)務(wù)公司也可在集團(tuán)內(nèi)部辦理同業(yè)拆借、資金借貸、票據(jù)往來(lái)、租賃擔(dān)保等投融資業(yè)務(wù)。可見，財(cái)務(wù)公司設(shè)立后，集團(tuán)歸集資金如同各子公司將資金轉(zhuǎn)入其在銀行設(shè)立的獨(dú)立賬戶，解決了財(cái)產(chǎn)混同與抽逃出資等法律風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題。

綜上所述，資金歸集是集團(tuán)對(duì)資金進(jìn)行日常管理的制度，能夠及時(shí)監(jiān)督和控制各子公司日常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的資金，提高資金安全及使用效率，但本質(zhì)上并不完全符合現(xiàn)代公司法人治理結(jié)構(gòu)的要求。為了進(jìn)一步完善國(guó)有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)，全面推進(jìn)依法治企，我們有必要對(duì)資金歸集制度進(jìn)行必要的反思和研究，采取必要措施，防止國(guó)有資產(chǎn)不當(dāng)流失。

作者：

楊彬

2003年起從事律師工作，現(xiàn)為北京市康達(dá)（廣州）律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，專業(yè)方向?yàn)楣?、金融、證券法律業(yè)務(wù)，主要從事公司證券發(fā)行、購(gòu)并重組、企業(yè)日常法律顧問(wèn)、國(guó)企重組改制等方面的法律事務(wù)。2014年，入選廣東省廣新控股集團(tuán)有限公司及廣東省廣物控股集團(tuán)有限公司首批入庫(kù)律師；2015年，入選廣東省國(guó)資委律師庫(kù)；榮獲2015年度廣州市律師協(xié)會(huì)“業(yè)務(wù)成果獎(jiǎng)”（證券業(yè)務(wù)）、承辦的某國(guó)企并購(gòu)民營(yíng)公眾公司項(xiàng)目被評(píng)為2017年度廣東省律師協(xié)會(huì)十大律師典型案例（國(guó)企類）；現(xiàn)兼任廣東省律師協(xié)會(huì)國(guó)有資產(chǎn)法律專業(yè)委員會(huì)委員。