原文載《刑法公開課．第1卷》，周光權著，北京大學出版社，2019年1月第一版，P337-351。

【案例18-1搶購軟件案】

2014年年初，被告人任景平通過自己建立的針對小米官網手機進行秒殺的QQ群結識了被告人張鵬。后二人商量由張鵬開發一款“黑米”軟件用于搶購小米官網手機，進而推廣牟利，并商定非法獲利五五分成。因使用效果不佳，二人又在網上找到被告人陳思榮幫其做了黑米搶購軟件官方網站并出售該軟件，并由陳思榮作為該搶購軟件銷售代理之一。后二人又陸續開發了黑米華為、黑米魅族搶購軟件，并在2015年開發了專門針對天貓網站的黑米天貓（淘寶）搶購軟件，在其官方網站上大量銷售。被告人任景平、張鵬通過出售黑米天貓（淘寶）搶購軟件賺取買家搶購成功商品部分差價的方式共非法獲利110708元。被告人陳思榮通過建立“黑米”系列搶購軟件銷售網站、網站維護、代理銷售該搶購軟件共非法獲利6500余元。經中國刑事警察學院物證鑒定中心檢驗，黑米天貓軟件為惡意程序。該程序能夠以非常規的方式構造網絡請求，并發送給淘寶網站服務器，實現模擬用戶手動登錄淘寶賬號，并進行批量下單。同時，該程序還能通過調用第三方打碼平臺，發送非常規圖形驗證碼，繞過淘寶安全防護系統的人機識別驗證機制。此外，該程序還能通過重新撥號的方式更換IP地址，以繞過淘寶安全防火墻對同一IP地址不能頻繁發送網絡請求的限制。本案被稱為全國首例制售“黃牛”搶購軟件案。問題：對被告人任景平等人的行為應當如何定性？

【案例18-2游戲外掛案（一）】

北京某網絡技術有限公司開發并運行《天龍八部online》網絡游戲。自2013年以來，被告人李某甲多次從他人處購入“天龍八部呼啦圈”外掛軟件（該軟件可以對《天龍八部online》網絡游戲程序進行修改，使其具有自動打怪、自動升級、自動任務、自動副本、屏蔽并進行優化游戲場景等大量功能）開戶卡、續費卡共計價值人民幣23萬余元，并在其開設的淘寶店鋪中出售。2013年12月，被告人楊某通過QQ聊天結識被告人李某甲，多次從李某甲處購買價值人民幣13萬余元的“天龍八部呼啦圈”網絡游戲外掛開戶卡、續費卡，并銷售牟利。

經鑒定，上述二被告人經營的“天龍八部呼啦圈”網絡游戲外掛軟件中程序的功能必須依附于《天龍八部online》游戲客戶端，該軟件通過向該游戲客戶端進行內存注入代碼、修改內存數據等方式，對《天龍八部online》游戲的正常操作流程和正常運行方式造成干擾，屬于破壞性程序。問題：對兩被告人的行為應當如何定性？

【案例18-3外掛刷幣案】

被告人肖某提供《新驚天動地》的外掛程序，由被告人楊某等人負責使用外掛，刷取游戲幣出售，共獲利126萬余元。問題：對被告人的行為應當如何定性？

【案例18-4游戲外掛案（二）】

2016年7月至10月，被告人李某私自編寫他人研發、運營的《奇跡世界》網絡游戲的外掛程序，并通過互聯網對外銷售共計89人次，非法獲利人民幣1萬余元。經鑒定，該外掛程序避開了《奇跡世界》游戲的計算機信息系統安全保護措施，通過替換、篡改原有程序的方式，實現了干擾、控制《奇跡世界》游戲計算機系統運行過程中原有的節奏和進程的功能，屬破壞性程序。問題：李某構成何罪？

這一講我們進入互聯網犯罪專題，在其中我們可以發現存在一些與傳統犯罪不同的認定規則。隨著信息網絡的發展，實踐中不時發生制作、出售網絡外掛游戲軟件的情形。這種不法行為在過去主要是針對網絡游戲出現，最近則演化為制售各種搶購、搶票軟件。對于這類行為，究竟應該如何定罪，在司法實務中做法不一，有進一步研究的必要。主講人首先要從全國首例制售“黃牛”搶購軟件案談起，展示實務中的爭論，并就如何妥當地對制作、出售網絡外掛軟件的行為進行定性表明主講人的見解。

一、對全國首例制售“黃牛”搶購軟件案判決的評析

（一）法院裁判結論

對【案例18-1搶購軟件案】，法院認為，被告人任景平、張鵬違反國家規定，提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具，情節特別嚴重。被告人陳思榮明知被告人任景平、張鵬實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為二人提供程序、工具，情節嚴重。三被告人的行為均侵犯了計算機信息系統的安全和管理秩序，其行為均構成提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪。公訴機關指控的犯罪事實和罪名成立。被告人任景平、張鵬、陳思榮如實供述自己的罪行，自愿認罪，可從輕處罰。被告人陳思榮的犯罪行為系幫助任景平、張鵬的犯罪行為，在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應當減輕處罰。三被告人的親屬均代其退繳全部非法所得款，并均主動接受財產刑處罰，均可酌情從輕處罰。遂判決如下：被告人任景平犯提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪，判處有期徒刑3年，緩刑4年，并處罰金人民幣3萬元；被告人張鵬犯提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪，判處有期徒刑3年，緩刑4年，并處罰金人民幣3萬元；被告人陳思榮犯提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪，判處有期徒刑2年，緩刑3年，并處罰金人民幣1萬元。一審判決后，被告人沒有上訴，檢察機關沒有抗訴，判決發生法律效力。

（二）本案判決具有合理性

在令人眼花繚亂的網絡空間里，衍生出了各種新型的互聯網惡意行為。其中，哪些處于法所不禁止的“灰色地帶”，哪些屬于民事侵權行為，哪些可能構成互聯網犯罪，難以進行判斷。對制作、提供、銷售“黃牛”搶購軟件行為的定性就是如此。

按照媒體的說法，本案是全國首例因制售“黃牛”搶購軟件而被判刑的案件。我國1997年《刑法》第285條原本僅對涉及國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統進行保護。2009年2月28日全國人大常委會制定的《中華人民共和國刑法修正案（七）》（以下簡稱《刑法修正案（七）》）第9條在《刑法》第285條中增加兩款作為第2款、第3款。其中，第2款規定，違反國家規定，侵入前款規定以外的計算機信息系統或者采用其他技術手段，獲取該計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據，或者對該計算機信息系統實施非法控制，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。第3款規定，提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節嚴重的，依照前款的規定處罰。本案三名被告人即觸犯了《刑法》第285條第3款的規定，構成提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪。

其一，被告人實施了提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具的實行行為。提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪，是指提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節嚴重的行為。這里的“提供”，既包括出售等有償提供，也包括不具有牟利目的的免費提供；既包括直接提供給他人，也包括放置在網絡上供他人下載。本罪的實行行為具體包括兩種情形：第一，提供專門用于實施侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具，如為他人提供專門用于竊取網上銀行賬號的“網銀木馬”程序等；第二，明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具。行為人所提供的程序、工具本身，既可以用于非法用途，也可以用于合法用途，但行為人在明知程序或工具可能用于非法用途時予以提供的，即屬于本罪的實行行為。

本罪的行為對象是專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具。根據2011年8月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《危害計算機解釋》）第2條的規定，具有下列情形之一的程序、工具，應當認定為“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具”：具有避開或者突破計算機信息系統安全保護措施，未經授權或者超越授權獲取計算機信息系統數據的功能的；具有避開或者突破計算機信息系統安全保護措施，未經授權或者超越授權對計算機信息系統實施控制的功能的；其他專門設計用于侵入、非法控制計算機信息系統、非法獲取計算機信息系統數據的程序、工具。

在本案中，有觀點認為，搶購軟件只是在進行批量下單，沒有侵入、非法控制淘寶網站的計算機系統。但是，如果贊成實質解釋論，就可以大致認為：一方面，搶購軟件以非常規方式構造網絡請求，批量下單的行為，是對他人計算機系統的非法圍攻、控制。這和現實社會中招標行為被圍標者非法控制類似；另一方面，淘寶計算機系統中包含了安全防護系統的人臉識別驗證機制，搶購軟件繞過這一機制進入淘寶計算機系統猶如現實世界中繞過主人的防盜門，通過窗戶入室一樣屬于非法侵入住宅行為。因此，可以認為被告人任景平、張鵬違反國家規定，提供了“黃牛”搶購軟件這種專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具；被告人陳思榮明知被告人任景平、張鵬實施侵人、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為，而故意為二人提供程序、工具，三被告人的行為均使得他人開發并正常運轉的網站受到其操控，因而構成提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪，法院對本案的判決符合罪刑法定原則的要求，是完全是正確的。【當然，如果固守形式解釋論的立場，可能會認為搶購軟件無法侵入、控制計算機信息系統，因而會對判決的合理性提出質疑。對此，還值得進一步研究。】

其二，被告人的行為達到了情節嚴重的定罪要求。根據《刑法》第285條第3款的規定，構成本罪，要求情節嚴重。對此，可以從行為人所提供程序、工具的數量、具體用途、行為持續的時間、所造成的實際危害后果等方面進行考慮。根據《危害計算機解釋》第3條的規定，具有下列情形之一的，應當認定為“情節嚴重”：（一）提供能夠用于非法獲取支付結算、證券交易、期貨交易等網絡金融服務身份認證信息的專門性程序、工具5人次以上的；（二）提供前項以外的專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具20人次以上的；（三）明知他人實施非法獲取支付結算、證券交易、期貨交易等網絡金融服務身份認證信息的違法犯罪行為而為其提供程序、工具5人次以上的：（四）明知他人實施前述第（三）項以外的侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具2人次以上的：（五）違法所得5000元以上或者造成經濟損失1萬元以上的：（六）其他情節嚴重的情形。

在本案中、山西省太原市迎澤區人民法院根據《危害計算機解釋》第3條第（五）項關于違法所得5000元以上就屬于情節嚴重的規定，認定被告人構成犯罪，完全符合司法解釋的規定。

（三）本案判決具有標桿意義

1.必須充分認識提供“黃牛”軟件的法益侵害性

提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪是現代互聯網社會常見的犯罪，對這種犯罪方式的隱蔽性、專業性以及法益侵害性等特點，公眾乃至司法機關的認識并未到位。雖然“黃牛”搶購軟件的開發和使用備受爭議，但使用“黃牛”搶購軟件“秒殺”火車票、搶購商品僅僅被視為一種作弊行為，制作、銷售“黃牛”搶購軟件在之前并未被定性為一種犯罪行為，制作、銷售“黃牛”搶購軟件者也不會被追究任何責任，其反而能促使相關平臺加大開發投入、提高自身技術應對“黃牛”搶購軟件的破壞行為，而這又反過來加劇了各類“黃牛”搶購軟件的泛濫。很多人認為，對于這種“作弊”行為沒有必要“小題大做”。因此，對于如何認識本罪的犯罪情節或法益侵害后果，有值得進一步討論的必要。

在本案中，三名被告人的辯護人對起訴書所指控的犯罪事實、涉案的數額、犯罪人所涉嫌罪名等均無異議。但是，在犯罪情節或法益侵害性上，三名被告人的辯護人均提出不同意見。被告人任景平的辯護人提出：任景平提供的軟件只是給他人提供一個機會，沒有給被害單位造成實際損失；軟件的使用范圍有限，只是針對天貓，對其他網站沒有危害性。此外，該軟件在手機上不適用，危害的范圍有限，危害的方式較小，該行為與侵入國家機關網站及制作計算機病毒軟件有明顯區別。被告人張鵬的辯護人的意見是：張鵬制作的軟件有別于黑客等軟件，只是實現了操作的機動化，并未繞過后臺對相關數據進行修改，與黑客程序不同；其行為所造成的危害后果很小，事實上只是獲取了交易機會，該軟件僅僅是剝奪了其他人的交易機會。但這并不是必然的，而是偶然的，僅僅是讓第三人搶到機會購買手機，是否能買上手機不確定。被告人陳思榮的辯護人則主張：本案的犯罪行為僅影響其他顧客搶購手機，使其可能喪失交易機會，但本案沒有造成嚴重的社會后果。

必須指出，上述主張被告人的行為危害性有限的辯護意見都認為本案沒有造成被害人的實際損失，三位辯護律師都提到“該軟件僅僅是剝奪了其他人的交易機會”，這似乎是將原本屬于妨害社會管理秩序罪的本罪作為侵犯財產罪來加以看待，明顯對本罪的社會危害性認識不足，因而難以成立。在正常的搶購過程中，普通用戶都是通過點擊瀏覽器或者手機客戶端上的按鈕來完成操作；但在本案中，三名被告人所提供的“黑米”系列搶購軟件是通過直接向服務器發送任務完成搶購，該行為的法益侵害性具體表現在：

（1）“黃牛”的搶購行為擾亂了正常的商品銷售秩序和互聯網管理秩序，破壞了公平競爭的環境。從理論上講，促銷搶購對每個參與者都是公平的.所有人都有平等的機會，但搶購軟件猶如一把“殺手銅”，使“黃牛”與一般消費者之間形成了不平等競爭，出現了明顯有利于“黃牛”的結果。被告人提供的軟件從形式上看是“剝奪了其他人的交易機會”，實質上會使得他人參與公平競爭的可能性完全喪失。對此，法院的判決說得很準確：本案所涉及的黑米天貓軟件為惡意程序，具有以非常規的方式構造網絡請求并發送給淘寶網站服務器，實現模擬用戶手動登錄淘寶賬號并進行批量下單的功能。同時，該程序還具有通過調用第三方打碼平臺發送非常規圖形驗證碼繞過淘寶安全防護系統的人機識別驗證機制的功能，還能通過重新撥號的方式更換IP地址以繞過淘寶安全防火墻對同一IP地址不能頻繁發送網絡請求的限制。類似行為對商品銷售秩序、互聯網管理秩序和公平競爭環境的破壞是毋庸置疑的。

（2）“黃牛”囤積搶購到的商品，再以高價出售，損害了普通消費者的利益。網絡銷售平臺開展“秒殺”、低價搶購活動原本是惠及所有消費者的讓利促銷行為，由于此類超低價商品都是熱賣品，為普通消費者所喜愛，其與市場零售價差距較大，數量又極少，搶購者為數眾多，其機會和利益原本應該由參與競爭的所有消費者享有。一旦這種優惠活動被“黃牛”盯上，其采用搶購軟件避開或突破購物網站計算機信息系統安全所設定的保護措施，擠占網絡通道，實現機器自動登錄、自動批量下單、自動付款，搶占其他正常用戶的下單請求，搶購活動就偏離了促銷軌道。軟件使用者最終搶購到“秒殺”的低價商品，然后加價轉賣并從中牟利，普通消費者的利益就會受損。同時，在參與搶購的普通消費者信心受損的情況下。商家通過搶購、“秒殺”所意欲達到的吸引消費者、聚攏人氣、促銷商品的廣告宣傳效果就會落空，可能被普通消費者指責為“虛假促銷、騙局”，商家的信譽度、名譽度都相應受損，最終導致其商業利益無法實現。

2.本案判決有助于發揮刑罰的積極一般預防功能

積極的一般預防（die positive General prevention）論，是與特殊預防論、消極的一般預防論相對應的刑罰目的論上的概念。特殊預防試圖通過對特定犯罪適用刑罰來阻止某些具體的、特別危險的個人犯罪：消極的一般預防，是指通過發揮刑罰的威懾功能來防止潛在的社會一般人犯罪。積極的一般預防論則強調規范上的引導，促使公眾因尊重、認同法律而遠離犯罪。這里的“積極”，是指刑罰的效果不在于利用刑罰的恐嚇，而在于引導公眾形成規范意識和對法的認同；“一般”，是指刑罰效果針對所有人；“預防”，說明刑罰的目的不在于威懾、制止潛在的犯罪人日后犯罪，而是要恢復因犯罪行為而受破壞的秩序、信賴，通過罪責的確定及處罰的施加，使信賴法規范的正當性得到確認，使公眾因為規范的有效性而產生安全感，將因犯罪而被破壞的規范效果再度鞏固起來，穩定社會規范，維持社會規范的同一性，借以維持公眾對規范的認同。“如果人們在‘相對理論’含義上，把刑罰的本質視為所謂重新社會化或今天到處談論的‘積極的一般預防’，那么，這關系到分配的正義和法律的正義之行為：義務的承擔和履行，社會內部的法秩序和法忠誠（Rechtstreue）的穩定化，以達到社會的補償，尤其是要將罪犯重新整合成社會中平等之一員。”刑罰的正當性就在于以這種積極的方式來確認行為規范有效，防止其他人今后實施抵觸規范的行為，以維持規范的安定性。

在本案中，法院對“黑米天貓軟件”的制作者、銷售者定罪處罰、開啟了對“黃牛”搶購軟件的制作者、銷售者判刑的先例。這不僅依法打擊了破壞公平競爭、違背誠實守信要求的犯罪行為，而且能夠有效維護市場公平競爭以及商家、消費者的利益。對于非法制作、售賣“黃牛”搶購軟件的行為而言，法院的裁判不僅僅是將三名制作、銷售“黃牛”搶購軟件的犯罪分子繩之以法，最重要的是對整個社會起到了警示作用，對互聯網世界的黑色、灰色產業從業人員具有威懾力，令軟件開發者和“黃牛黨”感到震驚，為其敲響了警鐘。“黃牛”搶購軟件人刑既打擊了擾亂計算機管理秩序的犯罪行為，更能夠警示他人不得侵犯計算機管理秩序，從而引導公眾在參與虛擬世界的活動時具有規范意識。因此，本案判決對遏制互聯網行業黑色或灰色產業的發展，進而保護國家的網絡信息安全，發揮刑罰的積極一般預防功能，具有標桿意義。

二、提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪與其他犯罪的關系

在【案例18-1搶購軟件案】中，被告人制作并對外銷售的所謂搶購軟件實際上是外掛程序軟件。對于制售外掛軟件或搶購軟件中的提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具行為究竟應當如何定性，實務中的做法并不一致。

（一）實務中常見的處理方案

1.以非法經營罪定罪的情形

在【案例18-2游戲外掛案（一）】中，法院認為，新聞出版總署2003年下發的《關于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》明確將“外掛”違法行為認定為非法互聯網出版活動，由新聞出版總署、原信息產業部共同發布的《互聯網出版暫行規定》（2002年6月27日）第6條規定：“從事互聯網出版活動，必須經過批準，任何單位或者個人不得開展互聯網出版活動。”銷售外掛行為既侵犯了著作權人、出版機構以及游戲消費者的合法權益，也嚴重擾亂了互聯網游戲出版經營的正常秩序，阻礙了網游產業的發展，破壞了社會主義市場經濟秩序，故該行為屬于發行嚴重擾亂市場秩序的非法出版物行為。最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法出版物解釋》）第11條規定，發行嚴重擾亂市場秩序的非法出版物行為，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。據此，李某甲違反法律規定，銷售游戲外掛的行為依法被認定為非法經營犯罪。

2.以侵犯著作權罪定罪的情形

對于【案例18-3外掛刷幣案】，公訴機關認為被告人肖某等人的行為均已構成破壞計算機信息系統罪。被告人肖某辯解，其行為既不會增加也不會刪除原來的程序，更沒有破壞原來的游戲程序，數據交換和《刑法》第286條規定的“修改、增加、刪除”有本質區別，其行為不構成破壞計算機信息系統罪，應構成侵犯著作權罪；法院認為，被告人肖某、楊某、李某、郭某、黃某甲、黃某乙、黃某丙為了謀取非法利益，違反國家規定，在《新驚天動地》游戲客戶端不具備自動進行游戲、自動創建游戲角色、自動執行任務、自動打怪、自動撿取物品、自動使用物品等功能的情況下，增加了以上自動實現的功能，該功能的實現必須復制互聯網游戲程序的源代碼，而被告人肖某所制作的網絡游戲外掛程序與《新驚天動地》游戲程序具有高度的相似性。同時，被告人要想使其制作的外掛程序與《新驚天動地》游戲對接，勢必要破譯和擅自使用原網絡游戲的通信協議，截取并修改游戲發送到游戲服務器的數據，修改客戶端內存中的數據，以達到增強客戶端各種自動功能的目的，因此，其行為符合“復制發行”的要求，已構成侵犯著作權罪。

而在“余某銷售新天龍八部如意系列外掛輔助程序激活碼案”中，法院查明：自2013年9月起，被告人余某從他人處購買新天龍八部如意系列外掛輔助程序激活碼，并對外銷售，經營數額共計人民幣80萬余元。經鑒定，新天龍八部如意系列外掛輔助程序，是通過輔助程序調用游戲主程序啟動游戲，獲取游戲進程，并將外掛目錄下的程序注入游戲進程內存空間中進行操作，該外掛輔助程序玩家只有購買激活碼才能夠有期限地使用。被告人在其銷售激活碼的淘寶頁面均提供了該外掛程序的網盤地址供買家下載。法院據此認為，根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》的規定，“發行”，包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。非法出版、復制發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰，不認定為非法經營等其他犯罪。結合本案證據，被告人余某等人以營利為目的，未經著作權人許可，通過淘寶店鋪銷售的天龍八部游戲外掛程序激活碼是天龍八部游戲外掛程序的重要組成部分，且具有唯一性。用戶只有購買激活碼才能啟用游戲外掛程序，可以認為銷售激活碼相當于銷售外掛程序，而游戲外掛程序通過破譯并擅自使用原游戲的通信協議，修改客戶端內存中的數據等方式，以達到實現或增強客戶端各種功能的目的。同時，四被告人還在銷售激活碼的頁面刊登可以供買家下載游戲外掛程序的網絡鏈接，使用原游戲程序及外掛程序中的圖片、文字等介紹外掛程序的功能，從而更好地為買家使用游戲外掛程序提供了幫助。因此，四被告人的行為均符合《刑法》第217條關于侵犯著作權罪中“復制發行”的規定，侵犯了北京暢游時代數碼技術有限公司的著作權，符合侵犯著作權罪的構成要件。

3.提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪

在【案例18-4游戲外掛案（二）】中，經鑒定，被告人制作的該外掛程序避開了《奇跡世界》游戲的計算機信息系統安全保護措施，通過替換、篡改原有程序的方式，實現了干擾、控制《奇跡世界》游戲計算機系統運行過程中原有的節奏和進程的功能，屬于破壞性程序。法院判決李偉犯提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪。

（二）對實務處理思路的檢討

1.對被告人的行為不宜定非法經營罪

在實踐中，有不少案件如同【案例18-2游戲外掛案（一）】一樣，被以非法經營罪處理。例如，在“談文明等制作、銷售網絡游戲外掛軟件案”中，被告人談文明等針對《惡魔的幻影》研發外掛軟件并通過信息網絡銷售獲利280余萬元。對于本案，北京市海淀區人民檢察院以侵犯著作權罪起訴，但一、二審法院均以非法經營罪判決，其理由是：根據《非法出版物解釋》第15條的規定，非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務，嚴重擾亂市場秩序，情節特別嚴重，構成犯罪的，可以依照《刑法》第225條的規定，以非法經營罪定罪處罰。“依據我國現行有關法律法規規定，從事經營性互聯網信息服務需要經過行政許可，從事互聯網出版業務必須經過省級新聞出版行政部門審核同意后，報新聞出版總署審批。”被告人談文明等人從事外掛軟件的出版發行未經國家審批，其利用互聯網站，使用合法網絡游戲出版物《惡魔的幻影》的動畫形象，制作并銷售外掛軟件，掛接運營《惡魔的幻影》，屬于非法互聯網出版活動。其在不具備出版單位資質的情況下出版發行的涉案網絡游戲外掛軟件，屬于出版程序性違法的非法互聯網出版物，應該以非法經營罪定罪處罰。縱觀對類似行為以非法經營罪定罪的判決，不難發現，法院判決的依據大致都是：一方面，有新聞出版部門關于何種行為是非法出版的規定；另一方面，有最高人民法院對于非法從事出版業務構成非法經營罪的司法解釋。

上述對制售外掛軟件的行為以非法經營罪定罪的根據貌似充分，但是，問題的關鍵在于：①行為對保護法益的侵害方面。非法經營罪屬于破壞社會主義市場經濟秩序罪，而且這種秩序要體現為市場交易秩序。對他人開發的游戲網絡設置外掛程序并銷售，與《刑法》第225條所規定的非法經營專營、專賣物品，非法從事證券、期貨、保險業務等經營行為并不具有同質性。制售外掛軟件行為的危害性主要不是體現在對市場交易秩序的破壞方面，而是體現在對社會管理秩序有所妨害這方面。刑法分則將非法侵入他人計算機信息系統等大量網絡犯罪規定在妨害社會管理秩序罪章中，就是充分考慮了相關行為對社會管理秩序的妨害這一點。②行為對國家規定的違反方面。眾所周知，我國《刑法》第96條對違反國家規定的含義有特殊限定，即只有全國人大及其常委會以及國務院層面作出的立法、決定、規定等才屬于國家規定。但是，關于不得制售外掛軟件方面，并無這種法律位階的國家規定。新聞出版總署2003年《關于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》將“外掛”違法行為認定為非法互聯網出版活動；由原新聞出版總署、信息產業部共同發布的《互聯網出版暫行規定》（2002年6月27日）第6條規定“從事互聯網出版活動，必須經過批準，任何單位或者個人不得開展互聯網出版活動”，上述規定的法律位階較低，不屬于國家規定。因此，將非法制售外掛軟件行為認定為非法出版行為在國家立法層面的規范依據不足，這就決定了對類似案件再根據《非法出版物解釋》第15條的規定，將非法制售外掛軟件行為認定為非法從事出版物的復制、發行業務并以非法經營罪定罪處罰的前提不存在。③適用司法解釋的邏輯。目前將類似行為定性為非法經營罪貌似有司法解釋上的依據，但是實務上并未準確理解司法解釋的邏輯：必須先依據國家規定，確定某種行為屬于非法從事出版物的復制發行，才有進一步適用《非法出版物解釋》第15條的可能性。如果沒有前置法所認可的國家規定，就無法認定某種行為是非法經營，最高人民法院的司法解釋自然也就沒有適用空間。最高人民法院的司法解釋自身不屬于“國家規定”，不屬于非法經營罪的前置法。對于涉非法出版物方面的非法經營罪的認定，必須同時結合位階性較高的前置法和《非法出版物解釋》第15條的規定進行。

2.提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪和侵犯著作權罪之間可能成立想象競合犯

如同【案例18-1搶購軟件案】一樣，在各種制售外掛軟件案件中，被告人制作的外掛程序確實避開了對應合法程序的計算機信息系統安全保護措施，通過替換、篡改原對應程序的方式，實現了干擾、控制對應程序計算機系統運行過程中原有的節奏和進程的功能，對被告人的行為以提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪定罪處罰完全是合適的。但是，不可忽視的是，被告人的行為其實同時完全符合侵犯著作權罪的構成要件。大量案件表明，制售外掛軟件的被告人如果想要使其制作的外掛程序與原程序對接，就必須破譯和擅自使用原程序的通信協議，截取并修改發送到原程序服務器的數據，修改客戶端內存中的數據，該行為符合復制發行的要求，屬于發行他人作品。根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第12條的規定，“發行”，包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。非法出版、復制發行他人作品，按照侵犯著作權罪定罪處罰。因此，被告人的行為系提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪與侵犯著作權罪的想象競合犯，應從一重罪處理，但被告人的行為不符合非法經營罪的構成要件，不宜認定為非法經營等其他犯罪。

三、延伸思考：規制外掛軟件，法律還能夠做什么？

刑法具有謙抑性，是社會治理的最后手段。只有在民商事、行政法律、法規對違法行為的治理捉襟見肘時，刑法才需要“登場”。就規制“黃牛”搶購軟件以及其他各種外掛游戲軟件而言，雖然法院的判決是完全正確的，但在一定意義上，也可以說是“案結事未了”。因為就規制類似行為而言，刑法的適用可能性原本是應該退居其后的。

1.《侵權責任法》《反不正當競爭法》在應對類似行為時不能缺位第一起搶購軟件案是用定罪量刑的方式進行處理的。顯而易見的是，《侵權責任法》《反不正當競爭法》在應對這一行為時，基本上是缺位的。其實，對賣家來說，這種提供、出售非法侵入計算機信息系統的軟件、工具，進而非法侵入他人計算機信息系統的行為，是一種獨立的網絡侵權行為；對買家來講，這種行為是一種不正當競爭行為。從《侵權責任法》的角度看，將搶購軟件的侵權行為定性為非法侵入行為并無障礙。因此，合法的網絡信息提供者、消費者等受害者隨時都可以要求提供“黃牛”軟件的人或非法侵入者承擔相應的侵權責任。如果將《侵權責任法》《反不正當競爭法》頂在前面，由信息網絡市場監管部門加大對不法分子的巡查、處罰力度，就能夠及時制止侵權行為。僅僅在危害行為實施后適用《刑法》進行處理，不僅司法成本高，也往往為時太晚、于事無補。

2.對個別購買軟件并使用的“買家”可以考慮以非法控制計算機信息系統罪論處

所謂的搶購軟件，也可以說成是外掛。在網絡游戲中，經常會遇到的外掛軟件，從本質上來講就是在游戲的主程序或者軟件上找到一個漏洞，進而在這個漏洞上外接一個類似于外掛的程序。搶購軟件作為外掛程序，其使用一般來講會侵入合法網絡商家的計算機信息系統并對其加以控制。因此，在很多案件中，不僅要處罰提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具的人，也要處罰購買這種侵入、非法控制他人計算機信息系統的“黃牛”軟件并多次使用，且謀取巨大違法利益的人，對其以《刑法》第285條第2款所規定的非法控制計算機信息系統罪論處。其實，按照《危害計算機解釋》第1條的規定，非法控制計算機信息系統違法所得5000元以上或者造成經濟損失1萬元以上的，就達到了定罪起點。實踐中，對非法控制計算機信息系統行為的人如果不定罪，就不能切斷犯罪源頭，會使提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具的行為有利可圖，其犯罪行為得以滋生的土壤始終存在。

3.應當適時制定新的法律規范

近年來，互聯網技術在我國取得突飛猛進的發展，相關法律規范明顯具有滯后性。在我國目前的法律法規中，對惡意軟件的開發、制作和提供缺乏基本的規制手段。尤其是在惡意軟件的行業準入、制作者實名制、人市前的審查機制、違法者從業禁止等方面，相關法律制度還沒有充分建立起來。對售賣惡意軟件、傳授犯罪方法的相關網站、群組的巡查和處罰力度還需要進一步加大。在本案中，提供、出售非法侵入計算機信息系統的軟件、工具行為能夠“做大做強”，也與法律規范沒有及時“補位”有關。因此，要防止在今后出現類似犯罪，就必須健全相關法律規范，填補法律漏洞，強化行政監管和巡查，加大宣傳力度，使公眾充分認識到類似行為的嚴重社會危害性，自覺抵制“黃牛”搶購軟件的使用。只有形成多方協同打擊的局面，才能夠有效防止類似犯罪，公眾也才有可能期待出現一個干干凈凈、清清爽爽的網絡空間。

最后附帶說一句：網絡犯罪的新問題層出不窮，需要我們認真對待，今天的講課只是開了一個頭，更重的任務在后面，對此我們一定要有足夠的思想準備。

來源：冠文刑辯