來源：內容來自公眾號「企業專利觀察」，作者：吳征，謝謝。

6月6日，哈工大、哈工程Matlab被禁，看似是美國針對列入實體清單的具體打擊措施。實則可能是美國對中國基礎工業軟件打擊的開始，更大范圍、更大力度的限制很可能還在后面。

事件發生后，國內又掀起一股對中國基礎軟件現狀和未來的大探討。專家學者對政策、資本、人才、技術、創新上全面對比了中美差距，發現其實論單項的國家支持上，我們在很多環節上甚至優于美國，但就是無法擺脫基礎軟件一直受制于人的現狀。

原因有多種，但是最根本的問題還是集中在軟件商用化上：能不能做出來、做出來的好不好用、有沒有人用、用的怎么樣，能否迭代循環，這是一個非常關鍵的指標。

美國計算機行業的強大，正是基于大量的企業在硬件和軟件上幾十年的開發、驗證、試錯、迭代和積累，充分接受市場的檢驗。這其中的經驗和訣竅才構成了美國科技產業長盛不衰的根基。

而構筑在軟硬件“硬實力”之外的，則是美國強大的知識產權保護的“軟實力”。

對中國來說，硬件好追趕，難的是軟件和生態環境，而被忽視的往往是“知識產權”。

為什么？

中美第一階段經貿協定是個“緊箍咒\”

如果仔細看看中美第一階段經貿協定的內容，研究其背后美國意圖，就會發現，我們今天遇到的華為EDA被禁用、安卓被禁用，Matlab被禁用，以及未來可能更多軟件被禁用，或是美國早已規劃好遏制中國大棋局中的一子。

2020年1月15日，中美第一階段經貿協定簽署，開篇就是知識產權，份量是所有協議中最重的，有關“軟件”使用的雙方約定，單獨有一條。

第1.23條 未經許可的軟件

一、雙方應確保，所有政府機構以及所有政府擁有或控制的實體，均安裝和只能使用經許可的軟件。

二、中國應采取的措施包括，在本協議生效后7個月內，在國內聘用合格的非政府所有或附屬的第三方進行年度審計，并在網上公布審計結果。

三、美國確認，美國現行措施要求政府部門及其承包商僅安裝和使用經許可的軟件。

從協議文本來看，這一條應該是經過了拉鋸戰才談成的條件。猜測美方最初給出的條件應該不僅僅局限于政府機構和政府擁有或控制的實體，可能是針對中國所有的實體，均要求使用正版軟件。

因為這個協議是對等的，大家都知道，美國在正版軟件使用上的范圍，可不僅是政府及政府所擁有或控制的實體，而是美國的司法體系對軟件業的保護，使得美國基本沒有盜版軟件一說。

所以第一階段協議中這一條基本應該是針對中國的特殊情況而最終達成的妥協文本。其實，對中國來講，在政府機構及政府控制的實體中，早已開始了軟件正版化工作，這一點對8月15日前完成第一階段協議中約定的審計，應該不難。

就是因為不難，所以美國才不會善罷甘休。先是在制裁華為時，切斷安卓、禁止使用EDA工具，之后就是禁止哈工大、哈工程使用正版Matlab，這兩天又傳來生化、醫藥領域的ChemOffice嚴查盜版。

如果第一階段有關軟件的使用確實是妥協文本，那就意味著未來這個禁用名單一定還會繼續擴大，禁用范圍很大程度上取決于中美之間的談判。

有人說哈工大、哈工程在正版Matlab被禁之后，還可以用盜版，只是無法發表論文。這條路恐怕在這個“緊箍咒”之下，也被堵死了，這無異于給美國授以把柄。

中國突破基礎軟件有多難？CAD源代碼盜用案可見一斑

中國在基礎軟件發展上還有很多問題:一是總是急于盡快實現國產替代，拿著國外的產品簡單改頭換面，就貼上“中國魂”；二是種類太多，無法形成合力，如國產操作系統，就一度多達八種，和芯片最多時有七條路線一樣，”七上八下“的格局也讓中國一度“芯·魂”不定；三是很多企業在自主開發的基礎上，沒有尊重國外的知識產權，有意或無意的就使用了別人的代碼，雖然加快了自主開發的進程，但是知識產權隱患很多。

這些都集中凸顯出軟件行業存在的“求快出產品”、“求快產業化”等問題，實際上，我們缺乏的是一顆“耐心”。

所以，時間——可能是中國突破這一領域最大的問題。

也很同意中科院計算所包云崗研究員的觀點，如果沒有耐心，扎實做起，有足夠的迭代積累，試錯嘗試，是很難形成具有生命力的產品。

6月14日，專注于國產CAD軟件開發的廣州中望龍騰科創板審核首輪答復公布，就對2014-2015年與AutoCAD的持有人美國歐特克公司就源代碼侵權的訴訟案件進行了首次詳細披露。

2D CAD軟件長期以來被美國歐特克公司所占有，其開發的AutoCAD憑借先發優勢和用戶黏性占領了全球大部分市場。中望龍騰作為挑戰者，其ZWCAD 突破關鍵技術，逐漸打破了歐特克的AutoCAD的壟斷。

于是歐特克公司2014年在荷蘭海牙法庭對中望龍騰的多家公司提訴，并在2014年3月在美國加利福尼亞州北區聯邦地區法院對該等被告提起訴訟，指控AutoCAD源代碼被盜用，并被不當使用于ZWCAD 的開發。

本案最終在2015年11月6日，中望龍騰與歐特克達成和解協議，內容包括：中望軟件取消、放棄和終止一切與歐特克公司專有資料和任何改進的知識產權；停止銷售侵權產品；不得侵犯和盜用任何歐特克的知識產權；支付歐特克180萬美元等。

在對侵權原因的解釋上，中望龍騰將其歸結為個別員工的對歐特克源代碼的不當使用。

雖然中望龍騰在訴訟上感覺”賠了夫人又折兵“，但是好處也是顯而易見的，自此之后，中望龍騰更加注重知識產權的管理和保護。其新一代ZWCAD平臺的在每個關鍵里程碑都會以郵件形式向歐特克公司發送版本下載鏈接，歐特克公司此后就沒再提過異議和代碼審查要求。

可見，中國的軟件產業，未來要打破美國的游戲規則，自主崛起，離不開對知識產權的重視。

軟件IP保護策略缺失是中國崛起的又一障礙

軟件到底怎么保護？申請軟件著作權就夠了嘛？開源與專利水火不容，用開源沒有專利問題？

如果說中國基礎軟件行業薄弱是現狀，比這個更薄弱的是中國在軟件相關的知識產權認知上的不足。

美國軟件行業的強大離不開“技術 IP”的雙輪驅動，商業化的軟件，只有完善的制度保護，才是美國軟件行業長盛不衰的根本。中國未來要向實現自立，同樣也離不開這兩點。

目前來看，軟件僅用軟件著作權來保護是遠遠不夠的，就像雖然企業也可以采用技術秘密的形式，但是核心人員離職引發的源代碼泄露將會帶來更嚴重的后果。因此，更好的做法是，適當采用專利進行保護，即使是在開源情況下，也不例外，里面有很多玄機。

我們可以比較一下美國、歐盟和中國在軟件專利保護制度上的變化，看看專利保護對軟件產業發展的巨大影響。

美國首創軟件專利保護新格局

作為計算機產業及軟件業的領導者，美國在對計算機軟件予以專利保護的過程中，一直走在世界的前列。

但在1996年之前，美國尚沒有明確的關于軟件專利的法律，這一時期對軟件專利的保護問題一直是法律界爭論的焦點，期間出現了多個具有深遠影響的判例，才一步步地推進了計算機軟件可專利化的進程。

直到1996年2月美國專利商標局USPTO正式發布了《計算機相關發明的審查指南》，由此開始了對計算機軟件發明的專利申請的保護。

但2014年美國最高法對Alice案的判決，一定程度對軟件的可專利性上趨于嚴格，使得美國軟件專利保護一下陷入谷底。

歐洲亦步亦趨平衡軟件專利保護利弊

由于美國為了支持本國產業，在專利制度上全球率先支持了軟件以及商業方法等可專利性做法。導致了美國一些軟件公司也試圖尋求在歐盟得到同樣的保護，歐洲專利局EPO收到的類似申請也在逐漸增多，由此也引發了EPO關于計算機軟件專利性的審查規則的探討。

但由于《歐洲專利公約》第52條已經明確計算機程序不受專利保護，因此EPO不得不從已有案件的判例上來尋求對計算機軟件可專利性的審查原則。

EPO于2001年發布新的審查指南，專門論述了計算機軟件相關發明的范疇，擴大了專利保護范圍。但是，面對美國層出不窮的專利糾紛，經過長期的討論和探索實踐，EPO在審查實踐中對軟件相關發明又重回到保守謹慎的態度。

但在全球化的背景下，歐洲又不得不考慮從立法的層面上對軟件施行專利保護，于是在2002年正是提出了《計算機程序可專利性指令建議》，其中明確了歐盟計算機程序可專利性的一般原則。但是由于歐洲內部存在的巨大分歧，導致在2005年的歐洲議會投票中，否決了《計算機可專利性指令建議》。

中國前緊后松完成軟件專利制度的趕超

中國在軟件專利上長期以來是落后歐美的，不僅僅是制度原因，更是因為產業上敵強我弱，很長一段時間的觀點是，強保護只能為國外軟件企業帶來利益。

但是這一切在2017年的《專利審查指南》修改后，實現了翻天覆地的變化。通過對我國產業的調研，匯集了各類企業在軟件專利問題上的意見，國家知識產權局修改了軟件專利和商業方法專利的審查標準。一下由“從嚴”轉變為“寬松”，甚至帶有鼓勵的意味。

這與美國Alice案后美國軟件專利趨嚴的標準相比，形成鮮明對比。

可以說，中國已經在制度上建立起來了全球最好的軟件專利審查環境。

但是三年過去了，這個最佳的”專利審查環境“似乎并沒有多少傳導到國內的軟件產業上。像中望龍騰這種國產軟件替代的中堅力量，只有3件專利，其余全部是著作權。而且在答復中還一直堅持以技術秘密主為主要保護的原則，不進行專利申請。

究其原因，可能有很多種：一是國內很多軟件企業可能還不清楚我國軟件專利審查制度的改變；二是即使有些軟件企業知道審查制度變化，但是在操作層面上，如何實現軟件的專利申請、轉化和布局不清楚；三是我國還缺乏在軟件專利保護上的重大案件的影響，如果在司法”保護“這環節不形成閉環，即使在”審查“階段領先美國了，也同樣無法鼓勵軟件企業加大知識產權投入。

所以，中國軟件企業只要能夠理解并抓住當前最好的制度環境，從底層扎實做起，用更短的時間實現對美國軟件的替換并非是不可能的。

開源是中國軟件業最后的救命稻草？未必

在軟件產業的自主發展中，還有一種觀點，就是盡量擁抱開源，這樣能夠遠離美國的制裁和軟件專利。持這一觀點的更多的是從事技術研發的專業人員。

但是開源這個”坑“，看上去大公無私，實際上法律問題并不比技術問題少。但是國內對開源深層次法律問題研究透、并能指導實踐的專業人才少之又少。

開源社區不時傳來的專利訴訟、開源變閉源都是小問題，更大的問題則在于開源模式的規則制定都基本掌握在美國手中，即使類似像RSIC-V的組織力圖將開源總部由美國搬到更加中立的瑞士，但是基于美國對荷蘭ASML的出口管控和政治壓力，我們就可以發現，只要上升到霸權政治了，沒有什么是不可能的。

如果我們看代表美國軟件業的微軟對開源態度的轉變，就能看到企業和國家意志在開源問題上的關聯。

比爾·蓋茨在創業初期也是極力反對自由軟件（開源軟件前身），但卻在退休前為微軟定下了改變對開源看法的決定，為版權、專利和代碼貢獻的關系上畫了一個圈。

所以當前我們極力擁抱的開源模式是否更適合作為中國自主軟件行業的一個過渡選項？不敢妄言。但是至少是在開源的底層規則制定上，中國還需要更多的話語權才可以，而不僅僅是貢獻代碼。

同樣，在開源與專利問題上，也需要國內軟件企業投入更大的精力，不要簡單認為開源了，就不會有專利麻煩，這并不是”非此即彼“的選項。

結語

美國對中國軟件行業的滲透，很像英國在1840年對中國的鴉片戰爭前的鴉片殖民。

倪光南院士曾對媒體表示，國產操作系統之所以發展不起來，是因為微軟故意放任Windows盜版。從Win7開始，微軟對我們裝盜版聽之任之，其實微軟都很清楚。

這更像是微軟的一個“盜版策略”，讓中國人像吸鴉片一樣，使得中國沒有機會發展自己的操作系統，同時還能以中國盜版來進行譴責。

這一點和比爾·蓋茨1998年被問及微軟的中國策略時的回答聯系起來，就很有意思。當時蓋茨說：“中國人不會為軟件付錢，不過總有一天他們會的。既然他們想要去偷，我們想讓他們偷我們的。他們會因此上癮，這樣接下來的十年我們就會找出某種辦法讓他們付賬。”

美國軟件行業幾十年來形成的知識產權政策，與微軟等巨頭的推動有很大關系，可以說微軟對軟件行業的IP態度就能代表美國國家的觀點。

微軟從一個最初害怕專利訴訟而要求合作伙伴必須簽署反向授權的“專利小白”，到數十年后變成了一個依靠專利授權金就能年收谷歌上億美金、擁有幾萬項專利儲備的“專利巨魔”，它對軟件業的IP改變在哪里？中國軟件企業鬧明白沒有？

現在連它都在擁抱開源，那么中國軟件行業的未來希望還只是開源嘛？

中美軟件行業的較量才剛剛開始，但不要因為忽視了知識產權問題，而讓這場較量早早的就結束了。

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