來(lái)源：內(nèi)容來(lái)自公眾號(hào)「企業(yè)專利觀察」，作者：吳征，謝謝。

6月6日，哈工大、哈工程Matlab被禁，看似是美國(guó)針對(duì)列入實(shí)體清單的具體打擊措施。實(shí)則可能是美國(guó)對(duì)中國(guó)基礎(chǔ)工業(yè)軟件打擊的開(kāi)始，更大范圍、更大力度的限制很可能還在后面。

事件發(fā)生后，國(guó)內(nèi)又掀起一股對(duì)中國(guó)基礎(chǔ)軟件現(xiàn)狀和未來(lái)的大探討。專家學(xué)者對(duì)政策、資本、人才、技術(shù)、創(chuàng)新上全面對(duì)比了中美差距，發(fā)現(xiàn)其實(shí)論單項(xiàng)的國(guó)家支持上，我們?cè)诤芏喹h(huán)節(jié)上甚至優(yōu)于美國(guó)，但就是無(wú)法擺脫基礎(chǔ)軟件一直受制于人的現(xiàn)狀。

原因有多種，但是最根本的問(wèn)題還是集中在軟件商用化上：能不能做出來(lái)、做出來(lái)的好不好用、有沒(méi)有人用、用的怎么樣，能否迭代循環(huán)，這是一個(gè)非常關(guān)鍵的指標(biāo)。

美國(guó)計(jì)算機(jī)行業(yè)的強(qiáng)大，正是基于大量的企業(yè)在硬件和軟件上幾十年的開(kāi)發(fā)、驗(yàn)證、試錯(cuò)、迭代和積累，充分接受市場(chǎng)的檢驗(yàn)。這其中的經(jīng)驗(yàn)和訣竅才構(gòu)成了美國(guó)科技產(chǎn)業(yè)長(zhǎng)盛不衰的根基。

而構(gòu)筑在軟硬件“硬實(shí)力”之外的，則是美國(guó)強(qiáng)大的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的“軟實(shí)力”。

對(duì)中國(guó)來(lái)說(shuō)，硬件好追趕，難的是軟件和生態(tài)環(huán)境，而被忽視的往往是“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”。

為什么？

中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)定是個(gè)“緊箍咒\”

如果仔細(xì)看看中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)定的內(nèi)容，研究其背后美國(guó)意圖，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，我們今天遇到的華為EDA被禁用、安卓被禁用，Matlab被禁用，以及未來(lái)可能更多軟件被禁用，或是美國(guó)早已規(guī)劃好遏制中國(guó)大棋局中的一子。

2020年1月15日，中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)定簽署，開(kāi)篇就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)，份量是所有協(xié)議中最重的，有關(guān)“軟件”使用的雙方約定，單獨(dú)有一條。

第1.23條 未經(jīng)許可的軟件

一、雙方應(yīng)確保，所有政府機(jī)構(gòu)以及所有政府擁有或控制的實(shí)體，均安裝和只能使用經(jīng)許可的軟件。

二、中國(guó)應(yīng)采取的措施包括，在本協(xié)議生效后7個(gè)月內(nèi)，在國(guó)內(nèi)聘用合格的非政府所有或附屬的第三方進(jìn)行年度審計(jì)，并在網(wǎng)上公布審計(jì)結(jié)果。

三、美國(guó)確認(rèn)，美國(guó)現(xiàn)行措施要求政府部門(mén)及其承包商僅安裝和使用經(jīng)許可的軟件。

從協(xié)議文本來(lái)看，這一條應(yīng)該是經(jīng)過(guò)了拉鋸戰(zhàn)才談成的條件。猜測(cè)美方最初給出的條件應(yīng)該不僅僅局限于政府機(jī)構(gòu)和政府擁有或控制的實(shí)體，可能是針對(duì)中國(guó)所有的實(shí)體，均要求使用正版軟件。

因?yàn)檫@個(gè)協(xié)議是對(duì)等的，大家都知道，美國(guó)在正版軟件使用上的范圍，可不僅是政府及政府所擁有或控制的實(shí)體，而是美國(guó)的司法體系對(duì)軟件業(yè)的保護(hù)，使得美國(guó)基本沒(méi)有盜版軟件一說(shuō)。

所以第一階段協(xié)議中這一條基本應(yīng)該是針對(duì)中國(guó)的特殊情況而最終達(dá)成的妥協(xié)文本。其實(shí)，對(duì)中國(guó)來(lái)講，在政府機(jī)構(gòu)及政府控制的實(shí)體中，早已開(kāi)始了軟件正版化工作，這一點(diǎn)對(duì)8月15日前完成第一階段協(xié)議中約定的審計(jì)，應(yīng)該不難。

就是因?yàn)椴浑y，所以美國(guó)才不會(huì)善罷甘休。先是在制裁華為時(shí)，切斷安卓、禁止使用EDA工具，之后就是禁止哈工大、哈工程使用正版Matlab，這兩天又傳來(lái)生化、醫(yī)藥領(lǐng)域的ChemOffice嚴(yán)查盜版。

如果第一階段有關(guān)軟件的使用確實(shí)是妥協(xié)文本，那就意味著未來(lái)這個(gè)禁用名單一定還會(huì)繼續(xù)擴(kuò)大，禁用范圍很大程度上取決于中美之間的談判。

有人說(shuō)哈工大、哈工程在正版Matlab被禁之后，還可以用盜版，只是無(wú)法發(fā)表論文。這條路恐怕在這個(gè)“緊箍咒”之下，也被堵死了，這無(wú)異于給美國(guó)授以把柄。

中國(guó)突破基礎(chǔ)軟件有多難？CAD源代碼盜用案可見(jiàn)一斑

中國(guó)在基礎(chǔ)軟件發(fā)展上還有很多問(wèn)題:一是總是急于盡快實(shí)現(xiàn)國(guó)產(chǎn)替代，拿著國(guó)外的產(chǎn)品簡(jiǎn)單改頭換面，就貼上“中國(guó)魂”；二是種類太多，無(wú)法形成合力，如國(guó)產(chǎn)操作系統(tǒng)，就一度多達(dá)八種，和芯片最多時(shí)有七條路線一樣，”七上八下“的格局也讓中國(guó)一度“芯·魂”不定；三是很多企業(yè)在自主開(kāi)發(fā)的基礎(chǔ)上，沒(méi)有尊重國(guó)外的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，有意或無(wú)意的就使用了別人的代碼，雖然加快了自主開(kāi)發(fā)的進(jìn)程，但是知識(shí)產(chǎn)權(quán)隱患很多。

這些都集中凸顯出軟件行業(yè)存在的“求快出產(chǎn)品”、“求快產(chǎn)業(yè)化”等問(wèn)題，實(shí)際上，我們?nèi)狈Φ氖且活w“耐心”。

所以，時(shí)間——可能是中國(guó)突破這一領(lǐng)域最大的問(wèn)題。

也很同意中科院計(jì)算所包云崗研究員的觀點(diǎn)，如果沒(méi)有耐心，扎實(shí)做起，有足夠的迭代積累，試錯(cuò)嘗試，是很難形成具有生命力的產(chǎn)品。

6月14日，專注于國(guó)產(chǎn)CAD軟件開(kāi)發(fā)的廣州中望龍騰科創(chuàng)板審核首輪答復(fù)公布，就對(duì)2014-2015年與AutoCAD的持有人美國(guó)歐特克公司就源代碼侵權(quán)的訴訟案件進(jìn)行了首次詳細(xì)披露。

2D CAD軟件長(zhǎng)期以來(lái)被美國(guó)歐特克公司所占有，其開(kāi)發(fā)的AutoCAD憑借先發(fā)優(yōu)勢(shì)和用戶黏性占領(lǐng)了全球大部分市場(chǎng)。中望龍騰作為挑戰(zhàn)者，其ZWCAD 突破關(guān)鍵技術(shù)，逐漸打破了歐特克的AutoCAD的壟斷。

于是歐特克公司2014年在荷蘭海牙法庭對(duì)中望龍騰的多家公司提訴，并在2014年3月在美國(guó)加利福尼亞州北區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院對(duì)該等被告提起訴訟，指控AutoCAD源代碼被盜用，并被不當(dāng)使用于ZWCAD 的開(kāi)發(fā)。

本案最終在2015年11月6日，中望龍騰與歐特克達(dá)成和解協(xié)議，內(nèi)容包括：中望軟件取消、放棄和終止一切與歐特克公司專有資料和任何改進(jìn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)；停止銷售侵權(quán)產(chǎn)品；不得侵犯和盜用任何歐特克的知識(shí)產(chǎn)權(quán)；支付歐特克180萬(wàn)美元等。

在對(duì)侵權(quán)原因的解釋上，中望龍騰將其歸結(jié)為個(gè)別員工的對(duì)歐特克源代碼的不當(dāng)使用。

雖然中望龍騰在訴訟上感覺(jué)”賠了夫人又折兵“，但是好處也是顯而易見(jiàn)的，自此之后，中望龍騰更加注重知識(shí)產(chǎn)權(quán)的管理和保護(hù)。其新一代ZWCAD平臺(tái)的在每個(gè)關(guān)鍵里程碑都會(huì)以郵件形式向歐特克公司發(fā)送版本下載鏈接，歐特克公司此后就沒(méi)再提過(guò)異議和代碼審查要求。

可見(jiàn)，中國(guó)的軟件產(chǎn)業(yè)，未來(lái)要打破美國(guó)的游戲規(guī)則，自主崛起，離不開(kāi)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重視。

軟件IP保護(hù)策略缺失是中國(guó)崛起的又一障礙

軟件到底怎么保護(hù)？申請(qǐng)軟件著作權(quán)就夠了嘛？開(kāi)源與專利水火不容，用開(kāi)源沒(méi)有專利問(wèn)題？

如果說(shuō)中國(guó)基礎(chǔ)軟件行業(yè)薄弱是現(xiàn)狀，比這個(gè)更薄弱的是中國(guó)在軟件相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)認(rèn)知上的不足。

美國(guó)軟件行業(yè)的強(qiáng)大離不開(kāi)“技術(shù) IP”的雙輪驅(qū)動(dòng)，商業(yè)化的軟件，只有完善的制度保護(hù)，才是美國(guó)軟件行業(yè)長(zhǎng)盛不衰的根本。中國(guó)未來(lái)要向?qū)崿F(xiàn)自立，同樣也離不開(kāi)這兩點(diǎn)。

目前來(lái)看，軟件僅用軟件著作權(quán)來(lái)保護(hù)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，就像雖然企業(yè)也可以采用技術(shù)秘密的形式，但是核心人員離職引發(fā)的源代碼泄露將會(huì)帶來(lái)更嚴(yán)重的后果。因此，更好的做法是，適當(dāng)采用專利進(jìn)行保護(hù)，即使是在開(kāi)源情況下，也不例外，里面有很多玄機(jī)。

我們可以比較一下美國(guó)、歐盟和中國(guó)在軟件專利保護(hù)制度上的變化，看看專利保護(hù)對(duì)軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的巨大影響。

美國(guó)首創(chuàng)軟件專利保護(hù)新格局

作為計(jì)算機(jī)產(chǎn)業(yè)及軟件業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)者，美國(guó)在對(duì)計(jì)算機(jī)軟件予以專利保護(hù)的過(guò)程中，一直走在世界的前列。

但在1996年之前，美國(guó)尚沒(méi)有明確的關(guān)于軟件專利的法律，這一時(shí)期對(duì)軟件專利的保護(hù)問(wèn)題一直是法律界爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，期間出現(xiàn)了多個(gè)具有深遠(yuǎn)影響的判例，才一步步地推進(jìn)了計(jì)算機(jī)軟件可專利化的進(jìn)程。

直到1996年2月美國(guó)專利商標(biāo)局USPTO正式發(fā)布了《計(jì)算機(jī)相關(guān)發(fā)明的審查指南》，由此開(kāi)始了對(duì)計(jì)算機(jī)軟件發(fā)明的專利申請(qǐng)的保護(hù)。

但2014年美國(guó)最高法對(duì)Alice案的判決，一定程度對(duì)軟件的可專利性上趨于嚴(yán)格，使得美國(guó)軟件專利保護(hù)一下陷入谷底。

歐洲亦步亦趨平衡軟件專利保護(hù)利弊

由于美國(guó)為了支持本國(guó)產(chǎn)業(yè)，在專利制度上全球率先支持了軟件以及商業(yè)方法等可專利性做法。導(dǎo)致了美國(guó)一些軟件公司也試圖尋求在歐盟得到同樣的保護(hù)，歐洲專利局EPO收到的類似申請(qǐng)也在逐漸增多，由此也引發(fā)了EPO關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件專利性的審查規(guī)則的探討。

但由于《歐洲專利公約》第52條已經(jīng)明確計(jì)算機(jī)程序不受專利保護(hù)，因此EPO不得不從已有案件的判例上來(lái)尋求對(duì)計(jì)算機(jī)軟件可專利性的審查原則。

EPO于2001年發(fā)布新的審查指南，專門(mén)論述了計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)發(fā)明的范疇，擴(kuò)大了專利保護(hù)范圍。但是，面對(duì)美國(guó)層出不窮的專利糾紛，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的討論和探索實(shí)踐，EPO在審查實(shí)踐中對(duì)軟件相關(guān)發(fā)明又重回到保守謹(jǐn)慎的態(tài)度。

但在全球化的背景下，歐洲又不得不考慮從立法的層面上對(duì)軟件施行專利保護(hù)，于是在2002年正是提出了《計(jì)算機(jī)程序可專利性指令建議》，其中明確了歐盟計(jì)算機(jī)程序可專利性的一般原則。但是由于歐洲內(nèi)部存在的巨大分歧，導(dǎo)致在2005年的歐洲議會(huì)投票中，否決了《計(jì)算機(jī)可專利性指令建議》。

中國(guó)前緊后松完成軟件專利制度的趕超

中國(guó)在軟件專利上長(zhǎng)期以來(lái)是落后歐美的，不僅僅是制度原因，更是因?yàn)楫a(chǎn)業(yè)上敵強(qiáng)我弱，很長(zhǎng)一段時(shí)間的觀點(diǎn)是，強(qiáng)保護(hù)只能為國(guó)外軟件企業(yè)帶來(lái)利益。

但是這一切在2017年的《專利審查指南》修改后，實(shí)現(xiàn)了翻天覆地的變化。通過(guò)對(duì)我國(guó)產(chǎn)業(yè)的調(diào)研，匯集了各類企業(yè)在軟件專利問(wèn)題上的意見(jiàn)，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局修改了軟件專利和商業(yè)方法專利的審查標(biāo)準(zhǔn)。一下由“從嚴(yán)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩捤伞保踔翈в泄膭?lì)的意味。

這與美國(guó)Alice案后美國(guó)軟件專利趨嚴(yán)的標(biāo)準(zhǔn)相比，形成鮮明對(duì)比。

可以說(shuō)，中國(guó)已經(jīng)在制度上建立起來(lái)了全球最好的軟件專利審查環(huán)境。

但是三年過(guò)去了，這個(gè)最佳的”專利審查環(huán)境“似乎并沒(méi)有多少傳導(dǎo)到國(guó)內(nèi)的軟件產(chǎn)業(yè)上。像中望龍騰這種國(guó)產(chǎn)軟件替代的中堅(jiān)力量，只有3件專利，其余全部是著作權(quán)。而且在答復(fù)中還一直堅(jiān)持以技術(shù)秘密主為主要保護(hù)的原則，不進(jìn)行專利申請(qǐng)。

究其原因，可能有很多種：一是國(guó)內(nèi)很多軟件企業(yè)可能還不清楚我國(guó)軟件專利審查制度的改變；二是即使有些軟件企業(yè)知道審查制度變化，但是在操作層面上，如何實(shí)現(xiàn)軟件的專利申請(qǐng)、轉(zhuǎn)化和布局不清楚；三是我國(guó)還缺乏在軟件專利保護(hù)上的重大案件的影響，如果在司法”保護(hù)“這環(huán)節(jié)不形成閉環(huán)，即使在”審查“階段領(lǐng)先美國(guó)了，也同樣無(wú)法鼓勵(lì)軟件企業(yè)加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)投入。

所以，中國(guó)軟件企業(yè)只要能夠理解并抓住當(dāng)前最好的制度環(huán)境，從底層扎實(shí)做起，用更短的時(shí)間實(shí)現(xiàn)對(duì)美國(guó)軟件的替換并非是不可能的。

開(kāi)源是中國(guó)軟件業(yè)最后的救命稻草？未必

在軟件產(chǎn)業(yè)的自主發(fā)展中，還有一種觀點(diǎn)，就是盡量擁抱開(kāi)源，這樣能夠遠(yuǎn)離美國(guó)的制裁和軟件專利。持這一觀點(diǎn)的更多的是從事技術(shù)研發(fā)的專業(yè)人員。

但是開(kāi)源這個(gè)”坑“，看上去大公無(wú)私，實(shí)際上法律問(wèn)題并不比技術(shù)問(wèn)題少。但是國(guó)內(nèi)對(duì)開(kāi)源深層次法律問(wèn)題研究透、并能指導(dǎo)實(shí)踐的專業(yè)人才少之又少。

開(kāi)源社區(qū)不時(shí)傳來(lái)的專利訴訟、開(kāi)源變閉源都是小問(wèn)題，更大的問(wèn)題則在于開(kāi)源模式的規(guī)則制定都基本掌握在美國(guó)手中，即使類似像RSIC-V的組織力圖將開(kāi)源總部由美國(guó)搬到更加中立的瑞士，但是基于美國(guó)對(duì)荷蘭ASML的出口管控和政治壓力，我們就可以發(fā)現(xiàn)，只要上升到霸權(quán)政治了，沒(méi)有什么是不可能的。

如果我們看代表美國(guó)軟件業(yè)的微軟對(duì)開(kāi)源態(tài)度的轉(zhuǎn)變，就能看到企業(yè)和國(guó)家意志在開(kāi)源問(wèn)題上的關(guān)聯(lián)。

比爾·蓋茨在創(chuàng)業(yè)初期也是極力反對(duì)自由軟件（開(kāi)源軟件前身），但卻在退休前為微軟定下了改變對(duì)開(kāi)源看法的決定，為版權(quán)、專利和代碼貢獻(xiàn)的關(guān)系上畫(huà)了一個(gè)圈。

所以當(dāng)前我們極力擁抱的開(kāi)源模式是否更適合作為中國(guó)自主軟件行業(yè)的一個(gè)過(guò)渡選項(xiàng)？不敢妄言。但是至少是在開(kāi)源的底層規(guī)則制定上，中國(guó)還需要更多的話語(yǔ)權(quán)才可以，而不僅僅是貢獻(xiàn)代碼。

同樣，在開(kāi)源與專利問(wèn)題上，也需要國(guó)內(nèi)軟件企業(yè)投入更大的精力，不要簡(jiǎn)單認(rèn)為開(kāi)源了，就不會(huì)有專利麻煩，這并不是”非此即彼“的選項(xiàng)。

結(jié)語(yǔ)

美國(guó)對(duì)中國(guó)軟件行業(yè)的滲透，很像英國(guó)在1840年對(duì)中國(guó)的鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)前的鴉片殖民。

倪光南院士曾對(duì)媒體表示，國(guó)產(chǎn)操作系統(tǒng)之所以發(fā)展不起來(lái)，是因?yàn)槲④浌室夥湃蜽indows盜版。從Win7開(kāi)始，微軟對(duì)我們裝盜版聽(tīng)之任之，其實(shí)微軟都很清楚。

這更像是微軟的一個(gè)“盜版策略”，讓中國(guó)人像吸鴉片一樣，使得中國(guó)沒(méi)有機(jī)會(huì)發(fā)展自己的操作系統(tǒng)，同時(shí)還能以中國(guó)盜版來(lái)進(jìn)行譴責(zé)。

這一點(diǎn)和比爾·蓋茨1998年被問(wèn)及微軟的中國(guó)策略時(shí)的回答聯(lián)系起來(lái)，就很有意思。當(dāng)時(shí)蓋茨說(shuō)：“中國(guó)人不會(huì)為軟件付錢(qián)，不過(guò)總有一天他們會(huì)的。既然他們想要去偷，我們想讓他們偷我們的。他們會(huì)因此上癮，這樣接下來(lái)的十年我們就會(huì)找出某種辦法讓他們付賬。”

美國(guó)軟件行業(yè)幾十年來(lái)形成的知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策，與微軟等巨頭的推動(dòng)有很大關(guān)系，可以說(shuō)微軟對(duì)軟件行業(yè)的IP態(tài)度就能代表美國(guó)國(guó)家的觀點(diǎn)。

微軟從一個(gè)最初害怕專利訴訟而要求合作伙伴必須簽署反向授權(quán)的“專利小白”，到數(shù)十年后變成了一個(gè)依靠專利授權(quán)金就能年收谷歌上億美金、擁有幾萬(wàn)項(xiàng)專利儲(chǔ)備的“專利巨魔”，它對(duì)軟件業(yè)的IP改變?cè)谀睦铮恐袊?guó)軟件企業(yè)鬧明白沒(méi)有？

現(xiàn)在連它都在擁抱開(kāi)源，那么中國(guó)軟件行業(yè)的未來(lái)希望還只是開(kāi)源嘛？

中美軟件行業(yè)的較量才剛剛開(kāi)始，但不要因?yàn)楹鲆暳酥R(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題，而讓這場(chǎng)較量早早的就結(jié)束了。

*免責(zé)聲明：本文由作者原創(chuàng)。文章內(nèi)容系作者個(gè)人觀點(diǎn)，半導(dǎo)體行業(yè)觀察轉(zhuǎn)載僅為了傳達(dá)一種不同的觀點(diǎn)，不代表半導(dǎo)體行業(yè)觀察對(duì)該觀點(diǎn)贊同或支持，如果有任何異議，歡迎聯(lián)系半導(dǎo)體行業(yè)觀察。

今天是《半導(dǎo)體行業(yè)觀察》為您分享的第2354期內(nèi)容，歡迎關(guān)注。

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