建設(shè)工程合同作為合同法規(guī)定中的有名合同，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系、合同內(nèi)容與一般合同具有一定的共性。但是，基于建設(shè)工程領(lǐng)域的行業(yè)特殊性和建設(shè)工程實施的特殊性，其合同內(nèi)容與權(quán)利義務(wù)設(shè)置方面又有著諸多需要特別考慮的問題。其中最重要的是，立足于合同主體地位，結(jié)合企業(yè)實際情況和項目實施需求，進行綜合判斷，就具體條款進行考量。

基于實操經(jīng)驗，筆者本文主要就建設(shè)工程施工總承包合同締約、審查、履約中的重點問題加以具體分析，與讀者分享。

合同審查的基本原則

就合同具體審查而言，應(yīng)首先明確其基本原則，至少包含以下四原則：一是合法合規(guī)原則，二是合目的性原則，三是適當風(fēng)險承擔(dān)與提示原則，四是審查前充分溝通原則。

通常來說，合法合規(guī)是合同的最理想狀態(tài)，但并不是每份合同都能達到；且一般合同審查應(yīng)以客戶簽約目的為考量要素，在與客戶充分溝通并了解客戶需求的前提下，進行合法合規(guī)性審查。此外，對于為實現(xiàn)客戶之必要目的必須保留且存在一定風(fēng)險的條款，應(yīng)對客戶做必要風(fēng)險提示，切勿拿到合同就開始自行審查。

本文主要內(nèi)容

本文內(nèi)容主要分為如下三個部分：

第一部分 對建設(shè)工程項目背景情況和合同簽訂主體的審查

第二部分 對具體合同內(nèi)容的審查（承包人角度）

第三部分 合同簽訂后的履約管理（承包人角度）

第一部分 對建設(shè)工程項目背景情況和合同簽訂主體的審查

一、需經(jīng)招投標的建設(shè)工程項目，建議將合同審核時間提前到招標投標階段

2019年2月1日，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》生效，該司法解釋第一條第一款規(guī)定，“招標人和中標人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。”第十條規(guī)定，“當事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。”強化了招投標的法律效力。因此，對于經(jīng)過招標投標的項目，應(yīng)注意在招標投標階段對建設(shè)工程施工合同進行審核，以防范經(jīng)過招標投標之后，無法對合同實質(zhì)性內(nèi)容進行修改和調(diào)整。

二、審查建設(shè)工程項目及合同簽訂主體的具體情況

基于建設(shè)工程領(lǐng)域的行業(yè)特殊性，法律法規(guī)層面對建設(shè)工程項目的發(fā)承包有著特殊的要求，對于建設(shè)工程項目的招投標情況、承包人主體資格、建設(shè)工程發(fā)包具體情況的審查可以預(yù)防合同最終效力出現(xiàn)瑕疵等問題。實務(wù)操作中，律師修改施工合同時，合同雙方在前期大多經(jīng)過了相互摸底階段，但仍需要根據(jù)具體合同內(nèi)容及特點結(jié)合法律對該等法律關(guān)系的規(guī)定予以分析。此外，就承包人而言，應(yīng)注意建設(shè)工程項目是否有符合法律規(guī)定的建設(shè)審批手續(xù)，如發(fā)包人是否已取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等。

（1）核實建設(shè)工程項目是否屬于法律規(guī)定應(yīng)當經(jīng)過招投標的項目

如建設(shè)工程項目是應(yīng)當經(jīng)過招投標的項目，發(fā)包、承包人未經(jīng)招投標承包的，如雙方在后續(xù)工程建設(shè)施工過程中發(fā)生糾紛，所簽訂合同將會被認定為無效。基于此，雙方就工程款結(jié)算、違約責(zé)任承擔(dān)方面，可能均會被認定存在過錯，因此而承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。

（2）審查建筑施工企業(yè)是否具備與建設(shè)工程相應(yīng)的資質(zhì)等級

該點審查主要是對于發(fā)包人而言，發(fā)包人在建設(shè)工程項目發(fā)包前，應(yīng)注意審查承包人是否具備相應(yīng)的施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、施工勞務(wù)資質(zhì)。審查時，主要看其是否持有國家工商行政管理機關(guān)核發(fā)的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、建設(shè)行政主管機關(guān)頒發(fā)的資質(zhì)證書，對于不具備相應(yīng)資質(zhì)、資格的施工企業(yè)應(yīng)該拒絕，以免合同無效，同時規(guī)避工程建設(shè)質(zhì)量無法保證、造成經(jīng)濟損失的風(fēng)險。且，該部分應(yīng)注意核實承包人是否存在掛靠的情況。

（3）甄別建設(shè)工程項目是否屬于可以分包的建設(shè)工程

我國法律法規(guī)明確禁止違法分包的行為，根據(jù)住建部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十一條的規(guī)定，承包單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為，屬于違法分包。且該管理辦法第十二條就違法分包的情形進行了明確規(guī)定，工程發(fā)承包人應(yīng)注意審查擬發(fā)承包項目是否屬于可以分包的范圍。

（4）核查建設(shè)工程是否存在轉(zhuǎn)包的情況

我國明確禁止建設(shè)工程項目轉(zhuǎn)包的行為，根據(jù)住建部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第七條的規(guī)定，承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為，屬于轉(zhuǎn)包。工程發(fā)承包人應(yīng)注意審查擬發(fā)承包項目是否存在轉(zhuǎn)包的違規(guī)情形。

第二部分 對具體合同內(nèi)容的審查

就具體合同內(nèi)容的審查而言，主要梳理審查要點如下（因篇幅和時間限制，本部分內(nèi)容主要基于承包人角度進行闡述，輔之以發(fā)包人角度簡要分析）：

一、合同價款及其支付條款

1.合同價款約定方式

建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十二條規(guī)定，合同價可以采用固定價、可調(diào)價、成本加酬金價的方式。實踐中，發(fā)承包雙方采取的合同價款約定方式有固定總價/包干價、固定單價、暫定價、可調(diào)價、成本加酬金價等。

固定總價合同在建筑行業(yè)又被稱為“包死合同”或“閉口合同”，也就意味著這種固定除了業(yè)主進行工程量的增減以及變更設(shè)計之外，法律規(guī)定不得隨意調(diào)整價款。該等合同價款約定方式對投資控制和工程結(jié)算都有非常大的幫助，對發(fā)包人較為有益。

就合同價款的約定方式，發(fā)承包人應(yīng)基于項目基本情況、項目洽商情況，以及自身實際加以確定。但實際上，承包人在合同簽訂中處于相對劣勢的地位，對合同價款的約定方式?jīng)]有選擇權(quán)，就此，為解決由于市場價格波動引起合同履行的風(fēng)險問題，建議在深入了解項目情況、明確合同價款約定方式的同時，按照適用性原則約定合理調(diào)價條款，就合同價款范圍之外的風(fēng)險約定調(diào)整方法（如：材料價格重大變化、供材方變化、在專用條款中約定材料價款發(fā)生重大、工程量變更的條件）。此外，深化設(shè)計圖紙、明確工程量，減少施工過程中的變更，在簽訂合同之前要做好清標工作，事前規(guī)避合同爭議。

注意：如為政府投資或者以政府投資為主的建設(shè)項目，如施工合同中未明確約定“以審計結(jié)果作為工程竣工結(jié)算依據(jù)”，發(fā)包方僅依據(jù)地方性審計條例或?qū)徲嫳O(jiān)督條例主張以審計機關(guān)審計意見結(jié)算的，多不為裁判支持。發(fā)包方付款需經(jīng)政府審計的，從發(fā)包人角度，建議明確約定以審計作為結(jié)算條件。

2.工程進度款

①預(yù)付款：如合同中，就發(fā)包人支付預(yù)付款有約定，建議審查明確預(yù)付款的支付時間、支付比例、扣回方式，以及發(fā)包人未按照約定支付的違約責(zé)任。進度款：付款周期、進度付款申請單的內(nèi)容與審核程序、進度款支付時間、收款賬戶應(yīng)當明確，且具有實操性。其中，在可操盤的范圍內(nèi)，應(yīng)尤其注意明確發(fā)包人審批或提出異議的時間，從承包人角度，為推進進度款結(jié)算，對發(fā)包方形成約束，建議明確約定，“發(fā)包人或監(jiān)理人應(yīng)于收到進度款申請單【】日內(nèi)完成審批，逾期未完成審批且未提出異議的，視為發(fā)包人已簽發(fā)進度款支付證書。”

此外，建議明確，在發(fā)包人未按照合同約定支付工程進度款的情況下，經(jīng)承包人催告/通知而仍不履行工程款支付義務(wù)的，承包人有權(quán)主張暫停施工，且發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

3.竣工結(jié)算

①竣工結(jié)算文件

承包人作為施工單位是結(jié)算的發(fā)起方，應(yīng)向發(fā)包人提交完整的竣工結(jié)算文件。需明確的是，承包人提交的竣工結(jié)算文件必須符合合同約定，合同約定不明的，應(yīng)符合法律規(guī)范規(guī)定以及建筑市場工程結(jié)算慣例。審查合同時應(yīng)注意：竣工結(jié)算材料的要求是否合理明確，如明確完整的驗收資料、驗收報告和竣工圖紙的具體形式、內(nèi)容、份數(shù)和提交時間。

關(guān)于竣工結(jié)算文件，因工程內(nèi)容不同、工程所在地檔案管理部門的要求不同會有差異，為避免爭議，建議在施工合同中明確約定竣工結(jié)算資料的格式、內(nèi)容和份數(shù)以及提交時間。可特別約定如工程所在地工程檔案主管部門政策變更，應(yīng)以變更后要求為準。

②竣工結(jié)算程序

審查竣工結(jié)算文件報送、審核（異議、回復(fù)）、認可的程序和時間是否約定明確，防范發(fā)包人怠于履行審批、結(jié)算義務(wù)的風(fēng)險。從承包人角度，建議在施工合同中明確約定竣工結(jié)算文件的內(nèi)容、發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件應(yīng)當回復(fù)的期限以及發(fā)包人在約定期限內(nèi)不予回復(fù)視為認可承包人報送的結(jié)算申請。從發(fā)包人角度，建議收到發(fā)包人報送竣工結(jié)算類文件后，及時予以回復(fù)，如材料不充分的，應(yīng)告知承包人及時補充，避免不予回復(fù)而被推定為以承包人報送審核為結(jié)算依據(jù)。

③最終結(jié)清

缺陷責(zé)任期屆滿后，建設(shè)工程項目應(yīng)履行最終結(jié)清手續(xù)。合同審查中，應(yīng)注意最終結(jié)清條款是否健全、最終結(jié)清程序是否明確、結(jié)清款項支付時間是否明確。就此，亦可以2017施工合同范本通用合同條款第14.4款為參考：一是，明確最終結(jié)清申請單提交的時間、需列明內(nèi)容；二是，明確發(fā)包人審批、意見提出的時間；三是，明確發(fā)包人逾期未予回復(fù)的默示條款；四是，明確最終結(jié)清款項的支付時間、逾期支付違約金。

此外，質(zhì)量不合格情況下的整改措施和責(zé)任承擔(dān)、質(zhì)量不合格情況下的整改措施和責(zé)任承擔(dān)等也應(yīng)在合同審查時加以關(guān)注。

二、工程工期條款

1.合同工期約定

工程工期條款中涉及合同工期的一般包括計劃開工日、計劃完工日、工期總?cè)諝v天數(shù)。就承包人而言，建議在合同中明確因發(fā)包人原因?qū)е逻t延開工的處理，以便于工期順延權(quán)利的主張。可明確約定為：【“工期總?cè)諝v天數(shù)與根據(jù)前述計劃開竣工日期計算的工期天數(shù)不一致的，以工期總?cè)諝v天數(shù)為準。實際開工日期以發(fā)包人/監(jiān)理人的書面通知開工日期為準，因發(fā)包人原因?qū)е麻_工日期延遲的，工期相應(yīng)順延。”】

2.暫停施工

暫停施工在工程實踐中屬于常見的現(xiàn)象，對于工程本身及合同雙方當事人的影響均非常大，如出現(xiàn)暫停施工，或?qū)斐墒┕げ牧隙逊e，產(chǎn)生人力資源成本、材料設(shè)備保管費用支出，以及導(dǎo)致工期延誤等情況。更有甚者，如無法恢復(fù)施工，發(fā)包人恐借此向承包人主張損失賠償責(zé)任，防不勝防。故，建議在總承包合同中明確約定工程暫停施工的情況與具體的審核確定方式，并增加暫停施工后的復(fù)工和暫停施工解約條款，以便于承包人相對掌握主動權(quán)，提出暫停施工、工期順延、解除合同的主張。

此外，如出現(xiàn)暫停施工的情況，承包人往往會產(chǎn)生設(shè)備保管、人工成本的支出，建議在合同中明確暫停施工期間的工程照管的約定，并明確因此增加的費用由發(fā)包人另行支付。【可就“材料與工程設(shè)備的保管與使用”條款明確約定如下：“因發(fā)包人原因，導(dǎo)致工程暫停施工或終止施工的，承包人可以對材料設(shè)備進行保管，因此而增加的人工成本和保管費用由發(fā)包人另行支付。因工程暫停施工或終止施工所造成的一切損失，由發(fā)包人承擔(dān)。”】亦可在“暫停施工”條款中增加復(fù)工后相關(guān)恢復(fù)、修復(fù)費用由發(fā)包人承擔(dān)的約定。【“發(fā)包人發(fā)出復(fù)工通知后，應(yīng)當組織承包人對受暫停影響的工程、工程物資進行檢查，承包人應(yīng)將檢查結(jié)果及需要恢復(fù)、修復(fù)的內(nèi)容和估算通知發(fā)包人，經(jīng)發(fā)包人確認后，所發(fā)生的恢復(fù)、修復(fù)價款由發(fā)包人承擔(dān)。承包人因暫停施工所增加的合理費用，由發(fā)包人另行支付。因恢復(fù)、修復(fù)造成工程延誤的，竣工日期相應(yīng)延長。”】

3.工期延長

就工期的問題，建議明確約定：在合同履行過程中，因發(fā)包人原因、政府機關(guān)要求、不利物質(zhì)條件、惡劣氣候條件及其他不可抗力情況下導(dǎo)致工期延誤和（或）費用增加的，承包人有權(quán)主張工期延長，并要求發(fā)包人承擔(dān)由此延誤的工期和（或）增加的費用，且發(fā)包人應(yīng)支付承包人合理的利潤。同時，明確發(fā)包人對工期延長的審核確認期限，一定程度上限制發(fā)包人不予認可承包人工期延長主張的權(quán)利。

4.項目進度計劃調(diào)整

項目施工過程中，如因發(fā)包人原因，導(dǎo)致工程實際進度與項目進度計劃不符，便于主張調(diào)整項目進度計劃，向發(fā)包人主張順延工期，可以在合同條款中針對“進度計劃的修訂”進行約定。【可增加約定如下：“出現(xiàn)下列情況，竣工日期相應(yīng)順延，承包人有權(quán)對項目進度計劃進行調(diào)整：（1）發(fā)包人提供的項目基礎(chǔ)資料、現(xiàn)場障礙資料等不真實、不準確、不齊全、不及時，導(dǎo)致開工日期延誤的；（2）因發(fā)包人原因，導(dǎo)致工程暫停施工的；（3）因發(fā)包人原因，導(dǎo)致工程審批、許可手續(xù)不完備，不具備施工條件的；（4）合同約定的其他可延長竣工日期的情況。”】

三、項目經(jīng)理/監(jiān)理人條款

1.就承包人而言：一是，項目經(jīng)理的權(quán)限設(shè)置；二是，加強對項目經(jīng)理的監(jiān)管。

在合同中明確項目經(jīng)理無權(quán)就本合同實質(zhì)性內(nèi)容進行變更，如工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等。同時，建議承包人在合同的實際履行過程中，加強對項目經(jīng)理的監(jiān)管，以規(guī)避項目經(jīng)理濫用權(quán)利、怠于履行職務(wù)或與發(fā)包人串通，將會給承包人帶來的履約風(fēng)險。

2.就發(fā)包人而言：一是，監(jiān)理人的權(quán)限設(shè)置；二是，對項目經(jīng)理的更換權(quán)利。

①監(jiān)理人的權(quán)限設(shè)置：建設(shè)工程施工過程中，監(jiān)理人受發(fā)包人委托，享有《施工總承包合同》相關(guān)合同約定的權(quán)利。但是，發(fā)包人應(yīng)當注意規(guī)范監(jiān)理人的權(quán)利范圍，以規(guī)避監(jiān)理人濫用權(quán)利產(chǎn)生的履約風(fēng)險。建議在“監(jiān)理人的職責(zé)和權(quán)利”中增加監(jiān)理人發(fā)出指示視為已得到發(fā)包人批準的例外情形，并明確總監(jiān)理工程師有權(quán)確定的事項以專用條款約定為準。【可約定如下：“監(jiān)理人發(fā)出的任何指示（變更合同實質(zhì)性內(nèi)容的除外，如工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等）應(yīng)視為已得到發(fā)包人的批準，但監(jiān)理人無權(quán)免除或變更合同約定的發(fā)包人和承包人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。”】

②對項目經(jīng)理的工作要求與更換權(quán)利：為保證項目實施質(zhì)量和工期，建議在合同中明確承包人項目經(jīng)理常駐施工現(xiàn)場的時間，保證承包人對工程審慎盡責(zé)、勤勉履職。【可約定如下：“在本合同履行期間，承包人應(yīng)當任命一名項目經(jīng)理常駐現(xiàn)場（每周不少于5天），以代表承包人行使和履行本合同約定的承包人的所有權(quán)利和義務(wù)，項目經(jīng)理不得兼任。項目經(jīng)理確需離開施工現(xiàn)場時，應(yīng)事先通知施工承包人，并取得發(fā)包人的書面同意。】

此外，建議明確發(fā)包人有權(quán)要求承包人更換項目經(jīng)理，以規(guī)避工程施工中，項目經(jīng)理怠于履行工程管理職責(zé)，或?qū)a(chǎn)生的施工不可控風(fēng)險。【可約定如下：“發(fā)包人有權(quán)書面通知承包人更換其認為不稱職的項目經(jīng)理，通知中應(yīng)載明要求更換的理由。承包人應(yīng)在接到更換通知后7天內(nèi)更換項目經(jīng)理，并將新任命的項目經(jīng)理的注冊執(zhí)業(yè)資格、管理經(jīng)驗等資料書面通知發(fā)包人。繼任項目經(jīng)理繼續(xù)履行約定職責(zé)。承包人無正當理由拒絕更換的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。”】

四、工程變更條款

工程變更條款對于工程量、工程款的確定至關(guān)重要，在合同審查中尤其需要加以注意。如就工程變更范圍、變更權(quán)、變更程序、變更估價等是否有約定，約定是否明確、合理。

1.變更范圍

對于承包人而言，工程量、工程款的確定至關(guān)重要，建設(shè)工程項目實施過程中，存在發(fā)生工程變更的可能。為便于確定工程變更范圍、主張工程變更款項，合同審核中應(yīng)注意工程變更范圍的約定。對承包人而言，可以參考住建部2017施工合同范本第10條的規(guī)定，掌握工程變更和價款結(jié)算的主動權(quán)。

2.變更程序/簽證

審查合同中是否約定有變更程序，以及變更簽證的條件、形式、確認程序及作為結(jié)算依據(jù)的必要條件是否明確。

3.工程變更價款的確定

審查合同中是否有工程變更所涉價款的估算方式、估算程序的相關(guān)約定以及約定是否明確、可適用。

五、驗收條款

1.分部分項工程驗收

建議在合同中明確分部分項工程驗收的條件，并明確分部分項工程驗收通過，發(fā)包人應(yīng)當向承包人出具分部分項驗收合格單，說明工程已經(jīng)過驗收且質(zhì)量合格。

2.竣工驗收

建議關(guān)注合同中所涉竣工驗收條件、竣工驗收程序、竣工驗收日期條款，并就具體適用條件進行審核。2017年施工合同范本第13.2項竣工驗收條款較為全面的約定了竣工驗驗收的條件、程序、竣工日期、拒絕接收全部或部分工程以及移交、接收全部與部分工程。從承包人角度，建議參考13.2.3竣工日期約定“工程經(jīng)竣工驗收合格的，以承包人提交竣工驗收申請報告之日為實際竣工日期，并在工程接收證書中載明；因發(fā)包人原因，未在監(jiān)理人收到承包人提交的竣工驗收申請報告42天內(nèi)完成竣工驗收，或完成竣工驗收不予簽發(fā)工程接收證書的，以提交竣工驗收申請報告的日期為實際竣工日期；工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有工程之日為實際竣工日期。”

3.工程退場

2017年施工合同范本第13.6款約定了竣工退場中承包人義務(wù)，項目竣工驗收合格后的竣工退場，建議承包人結(jié)合工程實際約定退場清理義務(wù)并與發(fā)包方協(xié)商相關(guān)費用的承擔(dān)方式。對于未完工的中途退場，為避免后續(xù)爭議，工程款債權(quán)難以實現(xiàn)，建議退場前與發(fā)包人確認已完工工程量以及工程質(zhì)量，完工結(jié)算，并簽署結(jié)算協(xié)議。由此，建議在施工合同中明確約定，承包方退場以承發(fā)包雙方完工已完工程結(jié)算為前提。

六、缺陷責(zé)任期與質(zhì)量保證條款（含履約保函方式）

1.缺陷責(zé)任期條款

為解決長期以來存在的合同當事人約定“保修期滿返還保修金”的爭議，住建部2013版施工合同范本通用條款第15條引入了缺陷責(zé)任與保修制度，明確缺陷責(zé)任期是指“承包人按照合同約定承擔(dān)缺陷修復(fù)義務(wù)，且發(fā)包人預(yù)留質(zhì)量保證金的期限，自工程實際竣工日期起計算”。2017年施工合同范本將缺陷責(zé)任期的起算時間修改為“從工程通過竣工驗收之日起”。該等起算時間的修改總體上加重了承包人的責(zé)任，實際上延長了承包人承擔(dān)缺陷責(zé)任的期限。在合同審核中也應(yīng)對缺陷責(zé)任期的起算時間特別加以注意。《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第二條第三款明確規(guī)定，“缺陷責(zé)任期一般為1年，最長不超過2年，由發(fā)、承包雙方在合同中約定。”

2.質(zhì)量保證條款

對比2013年與2017年的兩個施工合同范本，存在如下差異：一是，2017版合同文本增加規(guī)定，“在工程項目竣工前，承包人已經(jīng)提供履約擔(dān)保的，發(fā)包人不得同時預(yù)留工程質(zhì)量保證金。”即履約擔(dān)保和質(zhì)量保證金不能同時使用。二是，2017版施工合同范本將質(zhì)量保證金的額度從“不得超過結(jié)算合同價格的5%”，修改為“不得超過工程價款結(jié)算總額的3%”，減輕了承包人的負擔(dān)。這主要是基于2017年6月20日住建部與財政部聯(lián)合發(fā)布《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第七條的規(guī)定。三是，2017版施工合同范本明確了如果發(fā)包人扣留的是質(zhì)量保證金，則“發(fā)包人在退還質(zhì)量保證金的同時按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率支付利息”。但是，實際合同約定中質(zhì)保金往往是在質(zhì)保期滿后無息返還的。

基于該等合同范本對比，質(zhì)量保證條款的審核中應(yīng)注意審查如下問題：一是，質(zhì)保金比例、質(zhì)保金返還程序、質(zhì)保金的結(jié)算方式與返還時間；二是，質(zhì)保金是否計息、質(zhì)保期間發(fā)生的甲方維修費用如何承擔(dān)；三是，質(zhì)量保證期中的維修項目的再次的保修期限和保修金的問題等。

七、違約責(zé)任條款

1.違約責(zé)任條款

①發(fā)包人違約情形：發(fā)包人通常處于較為強勢的合同地位，筆者審核的施工合同中諸多均約定了承包方的違約情形及所需承擔(dān)的違約責(zé)任，而就發(fā)包人違約情形和違約責(zé)任約定較少。為敦促發(fā)包人按約定履行合同義務(wù)，保障承包人合同利益，合同審核中需關(guān)注違約責(zé)任相關(guān)約定。一些特殊違約情況約定如：（1）根據(jù)【暫停施工】的約定，非乙方原因引起施工暫停，未按照約定發(fā)出復(fù)工通知的；（2）未能遵守【竣工驗收與工程試車】的約定，及時組織竣工驗收和竣工實驗的；（3）未能遵守【工程材料與設(shè)備】約定，提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準的等。

同時，可在發(fā)包人一般合同違約責(zé)任之外，約定因發(fā)包人違約導(dǎo)致工期延誤的，竣工日期順延。

②發(fā)包人違約后的付款/結(jié)算。

2.索賠條款

工程索賠無明確時效要求，是1999版施工合同范本較大的缺陷，對此2013版施工合同范本予以了調(diào)整。為了確保工程索賠的及時性，同時便于合同雙方及時進行索賠證據(jù)的收集和評估，借鑒國外眾多施工合同的規(guī)定和《標準施工招標文件》（2007年）的規(guī)定，2013版施工合同范本通用條款第19條對發(fā)承包雙方的索賠期限都規(guī)定為28天，并明確規(guī)定，如當事人未在28天內(nèi)對索賠事項提出書面的索賠通知，視為該項索賠的權(quán)利已經(jīng)喪失。2017年施工合同范本也延續(xù)了該種規(guī)定方式。

具體合同審核中，可參考“竣工結(jié)算程序”部分的審查建議。

八、工程保險條款

住建部2013版施工合同范本中增加了工程系列保險制度，其通用條款第18條除對工程保險作出規(guī)定外，還根據(jù)全國人大對《建筑法》的修改意見，對工傷保險作了規(guī)定，同時還增加了其他保險的條款。2017版合同范本就該等規(guī)定予以了延續(xù)。

合同范本中明確的險種有工程保險（建筑工程一切險或安裝工程一切險等）、工傷保險、意外傷害保險、財產(chǎn)保險等。就施工合同審查而言，應(yīng)注意明確工程保險的險種、投保義務(wù)主體、投保時間、投保費用承擔(dān)方式等。對于承包人來說，住建部2017施工合同范本中關(guān)于“保險”的相關(guān)內(nèi)容是相對公平合理的，可以加以參考。

對發(fā)包人來說，可以明確規(guī)定工程保險所涉費用由承包人自行負擔(dān)，不再另行支付。且在承包人怠于履行投保義務(wù)的情況下，發(fā)包人可以代為投保，代為投保所支出的費用由承包人承擔(dān)，發(fā)包人有權(quán)在未付工程款或質(zhì)量保證金中優(yōu)先予以扣除。

九、涉稅條款

就合同中的涉稅條款，審查中應(yīng)注意如下要點：

1.明確合同總價款中是否含稅、稅率、稅額；

2.明確發(fā)票類別、開具時間、付款時間；

3.合同中如約定有預(yù)付款，是否需開具發(fā)票；

4.合同中約定由于一方原因造成發(fā)票不可用，由責(zé)任方負責(zé)，與對方無關(guān)；

5.合同中約定如遇國家財稅政策調(diào)整、新政出臺，按調(diào)整后的政策、新出臺政策對合同具體涉稅條款進行協(xié)商調(diào)整。

十、爭議解決條款

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第二十八條明確規(guī)定建設(shè)工程施工合同糾紛案件按照不動產(chǎn)專屬管轄確定受訴法院，即建設(shè)工程施工合同糾紛由建設(shè)工程所在地人民法院管轄，從而排除了協(xié)議管轄。

審查施工合同解決爭議的條款時要注意：盡量選擇雙方協(xié)商，協(xié)商不成時申請仲裁或訴訟。選擇仲裁時必須寫明仲裁機構(gòu)和仲裁地點，訴訟雖然不能協(xié)議管轄，但是仲裁的管轄約定依然有效。

十一、其他條款

1.關(guān)注政策性規(guī)定：合同備案、實名制、施工圖審查/提供等。

①合同備案：根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部2019年3月18日發(fā)布《關(guān)于修改有關(guān)文件的通知》第二條的規(guī)定，我國現(xiàn)已刪除《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于進一步加強建筑市場監(jiān)管工作的意見》中關(guān)于合同備案的規(guī)定，取消建設(shè)工程合同報項目所在地建設(shè)主管部門備案的要求。建議在實際合同審查過程中，與客戶具體溝通地方合同備案具體實踐，調(diào)整合同備案相關(guān)表述。

②實名制：根據(jù)住建部與人社部聯(lián)合發(fā)布《建筑工人實名制管理辦法（試行）的通知》的要求，房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中建筑企業(yè)應(yīng)承擔(dān)施工現(xiàn)場建筑工人實名制管理職責(zé)。鑒于此，就發(fā)包人而言，為督促承包人履行實名制管理義務(wù)，建議在合同中增加實名制的相關(guān)約定【如：“承包人應(yīng)按照規(guī)定落實建筑工人實名制要求，與施工現(xiàn)場用工人員簽訂勞動合同、進行基本安全培訓(xùn)，并在建筑工人實名制管理平臺上就其用工人員進行登記。此外，承包人應(yīng)對施工現(xiàn)場實施封閉式管理，設(shè)立進出場門禁系統(tǒng)。落實實名制要求所產(chǎn)生的費用已包含在合同價款內(nèi)，發(fā)包人不承擔(dān)該項費用】。

③施工圖的審查/提供：一是施工圖審查：建設(shè)單位應(yīng)當將施工圖送審查機構(gòu)審查，在合同審查中應(yīng)注意發(fā)包方是否有約定加重承包人責(zé)任的情況；二是施工圖提供：工程施工總承包模式下，施工圖通常由發(fā)包人提供，承包人收到發(fā)包人提供的施工圖后，會根據(jù)自身施工需求，對施工圖進行加工，并在此基礎(chǔ)上形成加工圖以便于現(xiàn)場施工。就承包人而言，宜在合同中明確由發(fā)包人提供圖紙的類型，如初步設(shè)計圖、施工圖、鳥瞰圖及模型等，且該等圖紙應(yīng)當按照法律規(guī)定審查合格。同時，為保證項目順利實施，宜明確發(fā)包人向承包人提供圖紙的期限和數(shù)量。【如在通用條款中約定：“發(fā)包人應(yīng)按照專用合同條款約定的期限、數(shù)量和內(nèi)容向承包人免費提供圖紙，并組織承包人、監(jiān)理人和設(shè)計人進行圖紙會審和設(shè)計交底。發(fā)包人至遲不得晚于〔開工通知〕載明的開工日期前14天向承包人提供圖紙。”】

2.質(zhì)量約定：合格、市優(yōu)、省優(yōu)、國優(yōu)。

3.材料約定：甲供、乙供；如甲供，甲供材料明細、價款、承包人領(lǐng)用程序、費用承擔(dān)的約定等。

4.安全文明施工的責(zé)任和處罰約定等。

5.農(nóng)民工工資保證金約定等。

6.放棄/限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的約定：建議承包人在合同審核中尤其注意規(guī)避出現(xiàn)放棄或者限制優(yōu)先受償權(quán)的約定，以切實維護自身合法權(quán)益，防范無法充分獲取權(quán)利救濟的情況發(fā)生。

7.知識產(chǎn)權(quán)條款：建議明確約定承包人為實施工程所編制文件的著作權(quán)的歸屬為承包人，并明確上述文件僅限于發(fā)包人為實現(xiàn)本合同目的而使用。同時承包人應(yīng)考慮在施工過程中所采用的專利、專有技術(shù)、技術(shù)秘密的使用費的承擔(dān)方式。

第三部分 合同簽訂后的履約管理

（承包人角度）

對承包人而言，主要在于如下幾點：

1.在具體履行過程中，加強施工管理方面的技術(shù)力量，嚴格掌握發(fā)包人相關(guān)工作人員的履約動態(tài)。

2.及時有效地巡查合同履行情況，掌握好第一手現(xiàn)場材料，洞察任何違反合同約定的行為并記錄在案。

3.嚴格按照發(fā)包人簽字確認的施工圖、項目基礎(chǔ)資料、現(xiàn)場障礙資料等進行施工，審慎履約。

4.履約過程中發(fā)生工程變更的，應(yīng)嚴格按照施工合同約定的變更程序進行變更實施方案以及變更后價款的確認，及時獲取有效簽證、核算工程量并辦理結(jié)算。

5.與發(fā)包人、監(jiān)理等業(yè)主方保持有效溝通，聯(lián)系溝通盡量以書面為主并做好證據(jù)留存。

6.在履行合同過程中，項目經(jīng)理、相關(guān)負責(zé)人對發(fā)包人的來函表示同意時，最好做出這樣的限制：此同意僅為承包人的現(xiàn)場初步意見，并不涉及到履行工期確認、履行質(zhì)量確認、技術(shù)確認、價格確認、工程索賠、違約責(zé)任承擔(dān)等事項。

來源：北大法律信息網(wǎng)

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