第13章 項目合同管理書上一共兩節，合同管理的基礎概念（如合同類型、內容）和合同管理五大過程（包括簽訂、履行、變更、檔案和違約索賠管理），一節筆記搞定。

【合同管理與采購管理的關系】

項目采購管理過程圍繞合同進行，采購管理過程所涉及的各種活動構成了合同生命周期。

【合同管理與風險管理的關系】

通過對合同生命周期進行積極管理，并仔細斟酌合同條款和條件的措詞，就可以回避或減輕某些可識別的項目風險，也或將它們轉移給對方。簽訂產品或服務合同，是分配風險管理責任或分擔潛在風險的一種方法。

在復雜項目中，可能需要同時或先后管理多個合同或分包合同。在這種情況下，單項合同的生命周期可在項目生命周期中的任何階段結束。

13.1合同管理的基礎概念：合同的類型及內容

1、合同的類型及選擇

買方與賣方的風險分擔由合同類型決定。通常所選擇的合同類型以及具體的合同條款和條件，決定著合同雙方各自承擔的風險水平。

（1）按項目范圍劃分：項目總承包合同、項目單項承包合同和項目分包合同三類

（2）按項目付款方式劃分：總價、成本補償類、混合型的工料合同

①總價合同分類：固定總價合同、總價加激勵費用合同、總價加經濟價格調整合同、訂購單

②成本補償合同分類：成本加固定費用合同、成本加激勵費用合同、成本加獎勵費用合同

關于合同類型的劃分、適用范圍、特點及優勢給大家整理了一張匯總表格，書上列舉了三個合同的示例，大家也可以看一下。

在項目工作中， 要根據項目的實際情況和外界條件的約束來選擇合同類型。一般情況下，可以按下列經驗來進行合同選擇：

（1）如果工作范圍很明確，且項目的設計已具備詳細的細節，則使用總價合同。

（2）如果工作性質清楚，但范圍不是很清楚，而且工作不復雜，又需要快速簽訂合同，則使用工料合同。

（3）如果工作范圍尚不清楚，則使用成本補償合同。

（4）如果雙方分擔風險，則使用工料合同；如果買方承擔成本風險， 則使用成本補償合同；（5）如果賣方承擔成本風險，則使用總價合同。

（6）如果是購買標準產品，且數量不大，則使用單邊合同（又稱訂購單）。

2、合同的內容

一般情況下，項目合同的具體條款由當事人各方自行約定。總的來說，應包括以下13項：

(1）項目名稱。

(2）標的內容和范圍：明確雙方的權利與義務，這是合同的主要內容。其中的權利與義務應對等，從而體現合同的公平原則，而不應偏向其中的任何一方。

(3）項目的質量要求：通常情況下采用技術指標限定等各種方式來描述項目的整體質量標準和各部分質量標準，它是判斷整個項目成敗的重要依據。

(4）項目的計劃、進度、地點、地域和方式。

(5）項目建設過程中的各種期限：明確賣方提交有關基礎資料（例如，文檔、源代碼等）的期限、項目的里程碑時間，以及項目的驗收時間等重要期限。需要特別注意的在項目執行過程中，如果出現里程碑的延誤和不合格時，買方有權停止賣方的開發轉向其他賣方。

(6）技術情報和資料的保密：明確約定雙方都不得向第三方泄漏對方的業務和技術上的秘密 ，包括買方業務上的機密（例如，商業運營方式和客戶信息等）以及賣方的技術機密。為了提高保密意識，實現自我保護，雙方可以另行訂立一個保密合同，具體規定保密的內容和保密的期限等。

(7）風險責任的承擔：明確項目的風險承擔方式，是由買方承擔負還是由賣方承擔，或者雙方按比例分擔。

(8）技術成果的歸屬：項目中產品的知識產權和所有權不同。一般來說，買方支付開發費用之后，產品的所有權將轉給買方，但產品的知識產權仍然屬于賣方。如果要將產品的知識產權也轉給買方（或雙方共同擁有）則應在合同中明確相關條款。

(9）驗收的標準和方法：質量驗收標準是一個關鍵的指標，如果雙方的驗收標準不一致，就會在產品驗收時產生爭議與糾紛。在某些情況下，賣方為了獲得項目也可能將產品的功能過分夸大，使得買方對產品功能的預期過高。另外，買方對產品功能的預期可能會隨著自己對產品的熟悉而提高標準。為避免此類情況的發生，清晰地規定質量驗收標準是必須的，而且對雙方都是有益的。

（10）價款、報酬（或使用費）及其支付方式：價款即買方為項目建設投入的資金情況，分為總體費用和分項費用，報酬即付給賣方的酬金。建議分期支付價款和報酬，即以某一階段的里程碑為標志，按一定比例支付。這樣，雙方對項目每個階段的實施范圍，以及驗收的標準進行細化，使之具有可操作性和可度量性，有利于提高項目建設的質量。同時也能充分調動賣方的積極性，并有效地保護買方的合法權益。

(11)違約金或者損失賠償的計算方法：合同當事人雙方應當根據有關規定約定雙方的違約責任，以及賠償金的計算方法和賠償方式。對于采用分期付款方式的項目，可以明確約定每個階段達不到驗收要求所實行的違約處罰措施。

(12）解決爭議的方法：該條款中應盡可能地明確在出現爭議與糾紛時采取何種方式來協商解決（ Negotiated Settlement ）。

(13）名詞術語解釋：該條款主要對合同中出現的專用名詞術語進行解釋說明。

項目合同經當事人各方約定，還可以包括相關文檔資料、項目變更的約定，以及有關技術支持服務的條款等內容作為上述基本條款的補充，也可以用附件的形式單獨列出。

（1）相關文檔資料：包括與履行合同有關的技術背景資料、可行性報告、技術評價報告、項目任務書、項目管理計劃、相關技術標準和規范等文件等。

(2）項目變更的約定：項目變更的范圍包括資金、需求、期限及合同等的變更，該條款應明確每一種變更發生時通過何種方式處理，以減少產生爭議和糾紛的可能性。

(3）技術支持服務：該條款應明確由于賣方產品質量所造成的技術性問題的解決方式和是否收費等事宜。如果沒有這個條款規定，就視為賣方所有的售后服務都要另行收費。

13.2合同管理五大過程

合同管理五大過程：合同簽訂管理、合同履行管理、合同變更管理、合同檔案管理、合同違約索賠管理。

1、合同簽訂管理

在合同簽訂之前，應當做好以下幾項工作：

（1）應當做好市場調查。主要了解產品的技術發展狀況，市場供需情況和市場價格等。

（2）應當進行潛在合作伙伴或者競爭對手的資信調查， 準確把握對方的真實意圖，正確評判競爭的激烈程度。

（3）了解相關環境，做出正確的風險分析判斷。

合同談判的結果決定了合同條文的具體內容。因此，必須重視簽訂合同之前的談判工作。

為了使簽約各方對合同有一致理解，建議如下：

(1）使用國家或行業標準的合同格式。

(2）為避免因條款的不完備或歧義而引起合同糾紛，賣方應認真審閱買方擬訂的合同條款。除了法律的強制性規定外，其他合同條款都應與買方在充分協商并達成一致的基礎上進行約定。談判取得一定成果未必意味著雙方理解一致，名詞術語不同、語言、文化等方面的差異，都可能引起某些誤會。因此，在達成交易和簽訂合同前，有必要使雙方進一步對他們所同意的條款有一致的認識。對合同標的描述務必要達到準確、簡練、清晰的標準要求，切忌含混不清。

(3）對合同中質量條款應具體寫清規格、型號、適用的標準等，避免合同訂立后因為適用標準是采用國際、國家、地方、行業還是其他標準等問題產生糾紛。

（4）的對于合同中需要變更、轉讓、解除等內容也應詳細說明。

(5）如果合同有附件，對于附件的內容也應精心準備，并注意保持與主合同一致，不要相互之間產生矛盾。

（6）對于既有投標書，又有正式合同書、附件等包含多項內容的合同，要在條款中列明適用順序。

(7）為避免合同糾紛， 保證合同訂立的合法性、有效性，當事人可以將簽訂的合同到公證機關進行公證。

(8）避免方案變更導致工程變更， 從而引發新的誤解。

(9）注意合同內容的前后一致性。

2、合同履行管理

【合同的履行管理的定義】包括對合同的履行情況進行跟蹤管理，主要指對合同當事人按合同規定履行應盡的義務和應盡的職責進行檢查，及時、合理地處理和解決合同履行過程中出現的問題，包括合同爭議、合同違約和合同索賠等事宜。

【爭議事項的定義】合同當事人之間無法就某一事項協商達成一致意見。

【解決爭議的方法】主要有替代爭議解決方法（包括調解、仲裁等）和訴訟。

（1）替代爭議解決方法由雙方共同聘請的第二方提出解決方案；

（2）訴訟是向執法機關提出控告、申訴，要求評判曲直是非。

按照慣例，這兩種解決方法通常是相互排斥的，即如果約定了仲裁且約定了仲裁裁決的終局性，就不能向法院訴訟。仲裁是當事人自愿約定的，通常也會約定仲裁裁決具有終局的約束力。

在解決合同爭議的方法中，其優先順序為談判（協商）、調解、仲裁、訴訟。

3、合同變更管理

【背景】項目的建設過程中難免出現一些不可預見的事項，包括要求修改或變更合同條款的情況，例如，改變系統的功能、開發進度、成本支付及雙方各自承擔的責任等。

【合同變更定義】一般在合同訂立之后，引起項目范圍、合同有關各方權利責任關系變化的事件。

【合同變更的三大條件】一般具備以下條件才可以變更合同：

（1）雙方當事人協商，并且不因此而損壞國家和社會利益。

（2）由于不可抗力導致合同義務不能執行。

（3）由于另一方在合同約定的期限內沒有履行合同，并且在被允許的推遲履行期限內仍未履行。

【合同變更的三大特征】合同變更指出于一定的法律事實而改變合同的內容的法律行為，其一般特征如下：

（1）項目合同的雙方當事人必須協商一致。

（2）改變了合同的內容。

（3）變更的法律后果是產生新的債權和債務關系。

項目合同的變更給另一方當事方造成損失的，除依法可以免責的以外，應由責任方負責賠償。當事人一方要求修改合同時，應當首先向另一方用書面的形式提出。

另一方當事人在接到有關變更項目合同的申請后，應及時做出書面答復。

如果同意變更，即表明合同的變更發生法律效力。

變更項目合同的申請與答復必須在合同有效期內，或者在法律規定的期限內。

4、合同檔案管理

合同檔案管理（文本管理）是整個合同管理的基礎。

它作為項目管理的組成部分，是被統一整合為一體的一套具體的過程、相關的控制職能和自動化工具。

項目管理團隊使用合同檔案管理系統對合同文件和記錄進行管理。

該系統用于維持合同文件和通信往來的索引記錄，并協助相關的檢索和歸檔，合同文本是合同內容的載體。

合同檔案管理還包括正本和副本管理、合同文件格式等內容。在文本格式上，為了限制執行人員隨意修改合同，一般要求采用電腦打印文本，手寫的旁注和修改等不具有法律效力。

5、合同違約索賠管理（難點）

合同索賠是項目中常見的一項合同管理的內容，同時也是規范合同行為的一種約束力和保障措施。

【合同索賠的定義】是指在項目合同的履行過程中，由于當事人一方未能履行合同所規定的義務而導致另一方遭受損失時，受損失方向過失方提出賠償的權利要求。

【合同索賠的分類】

（1）按索賠的目的分類：工期索賠、費用索賠

（2）按索賠的依據分類：合同規定的索賠、非合同規定的索賠

（3）按索賠的業務性質分類：工程索賠、商務索賠

（4）按索賠的處理方式分類：單項索賠、總索賠

【索賠的兩大起因】

(1）索賠事件造成了項目成本的額外支出或者直接工期損失。

(2）索賠事件造成費用增加或工期損失的原因，按合同約定不屬于索賠方應承擔的行為責任或風險責任。

【索賠四大原則】

在整個索賠過程中， 遵循的原則是索賠的有理性、索賠依據的有效性、索賠計算的正確性。

(1）索賠必須以合同為依據。遇到索賠事件時，以合同為依據來公平處理合同雙方的利益糾紛。但如果合同中的規定比較含糊或者不清楚時，則需要使用一般的合同解釋原則來進行解釋，主要有主導語言原則、適用法律原則、整體解釋原則和公平誠信原則。

(2）必須注意資料的積累。積累一切可能涉及索賠論證的資料，做到處理索賠時以事實和數據為依據。

(3）及時、合理地處理索賠。索賠發生后，必須依據合同的相應條款及時地對索賠進行處理，盡量將單項索賠在執行過程中陸續加以解決。

(4）加強索賠的前瞻性。在項目執行過程中，應對可能引起的索賠進行預測，及時采取補救措施，避免過多索賠事件的發生。

在整體解釋原則里，如果合同中沒有其他特別規定，在出現含糊或矛盾時可以按慣例進行解釋。一般來說，特殊條件優先于一般條件，具體規定優先于籠統規定，手寫條文優先于印刷條文，單價優先于總價，價格的文字表達優先于阿拉伯數字表達，技術規范優先于圖紙。

【索賠六大流程】

(1）提出索賠要求。當出現索賠事項時，索賠方以書面的索賠通知書形式，在索賠事項發生后的28 天以內，向監理工程師正式提出索賠意向通知。

(2）報送索賠資料。在索賠通知書發出后的 28 天內，向監理工程師提出延長工期和（或）補償經濟損失的索賠報告及有關資料。索賠報告的內容主要有總論部分、根據部分、計算部分和證據部分。

(3）監理工程師答復。 監理工程師在收到送交的索賠報告有關資料后，于28 天內給予答復，或要求索賠方進一步補充索賠理由和證據。

（4）監理工程師逾期答復后果。監理工程師在收到承包人送交的索賠報告的有關資料后 28 天未予答復或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經認可。

(5）持續索賠。當索賠事件持續進行時，索賠方應當階段性向監理工程師發出索賠意向，在索賠事件終了后 28天內，向監理工程師送交索賠的有關資料和最終索賠報告，監理工程師應在28天內給予答復或要求索賠方進一步補充索賠理由和證據。逾期未答視為該項索賠成立。

(6）仲裁與訴訟。監理工程師對索賠的答復，索賠方或發包人不能接受，即進入仲裁或訴訟程序。

【索賠實際案例】

（1）特殊反常天氣達到合同中特殊反常天氣的約定條件，賣方可能得到延長工期，但得不到費用補償。

（2）對于屬于買方的原因造成拖延工期，不僅應給賣方延長工期，還應給予費用補償。

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