1.界定建設工程施工合同的意義

對一份合同是否屬于建設工程施工合同的判斷，會影響該合同引起的相關問題的分析、評估和處置，也決定了在個案中能否適用建設工程施工合同的特別規范。

例如，在合同締約階段，因工程建設活動受《建筑法》《建設工程質量管理條例》等法律規范規制，行政監管力度較強，雙方在設計合同條款時，就應當特別注意行政法規范對合同本身的影響，充分考慮合同主體資格是否符合國家有關規定，合同內容是否可能違反強制性規定，以及如何設計合同條款才能最大程度規避、減輕、轉移可能發生的法律風險等。

又如，合同一方主體以建設工程施工合同法律關系向工程所在地提起民事訴訟，向合同相對方主張權利，（《民事訴訟法》第34條第1項及《民訴解釋》第28條第2款規定了建設工程施工合同糾紛由不動產所在地人民法院專屬管轄，專屬管轄具有強制性和排他性特點）。如果人民法院受理后，被告認為案涉合同并非建設工程施工合同，且依據法律規定案件應當由被告住所地管轄，此時，被告可以依法提起管轄權異議以排除不動產所在地人民法院專屬管轄。

再如，雙方因某一合同發生爭議，爭點之一是案涉合同的性質，如果審判人員認為案涉合同系建設工程施工合同，便可依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》等法律規范作出裁判，否則不能適用建設工程施工合同的特別規范。

2.建設工程施工合同的判斷方法

（1）合同指向的對象為“建設工程”

依據《建設工程質量管理條例釋義》，建設工程是指土木工程、建筑工程、線路管道、設備安裝工程及裝修工程。

這里所指的土木工程包括礦山、鐵路、公路、隧道、橋梁、堤壩、電站、碼頭、飛機場、運動場、營造林、海洋平臺等工程；

建筑工程是指房屋建筑工程，即有頂蓋、梁柱、墻壁、基礎以及能夠形成內部空間，滿足人們生產、生活、公共活動的工程實體，包括廠房、劇院、旅館、商店、學校、醫院和住宅等工程；

線路、管道和設備安裝工程包括電力、通信線路、石油、燃氣、給水、排水、供熱等管道系統和各類機械設備、裝置的安裝活動；

裝修工程包括對建筑物內、外進行以美化、舒適化、增加使用功能為目的的工程建設活動。

除上述“建設工程”的寬泛性解釋以外，我們可以借助《建設工程分類標準》（GB/T 50841-2013）以及《建筑工程施工質量驗收統一標準》（GB50300-2013）附表B，來判斷建設工程的組成部分。

（2）只針對建設活動中的施工行為，不包括勘察、設計、監理、檢測等其他行為。

建設工程項目，具有投資大、規模大、建設周期長、生產環節多、參與方多等特點，一個建設工程項目的實施，涉及的建設任務繁多，不同的建設任務往往由不同的單位分別承擔，根據合同中的任務內容可劃分為勘察合同、設計合同、施工合同、物資采購合同、機械設備租賃合同、工程監理合同、咨詢合同、檢測合同、代理合同等等。

根據《民法典》第788條第2款“建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。”的規定可知，我們今天討論的施工合同居于建設工程合同的下一層級，這也與現行民事案件案由的設置相一致。

（3）合同價金所對應的不能是純粹的建筑工人勞動報酬或材料費。

a.如果合同價金所對應的是純粹的建筑工人勞動報酬，則形成的法律關系是勞務合同關系（這里不討論施工企業自有建筑工人的情形），而非建設工程施工合同關系。

實踐中，勞務分包合同關系與勞務合同關系容易混淆，尤其是勞務關系中按工程量記取勞動報酬的類型更甚。《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第5條規定“房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包分為專業工程分包和勞務作業分包。”顯然勞務分包關系屬建設工程施工合同范疇，且勞務分包記取的不僅限于人工費，通常還有利潤等其他費用；而勞務合同是指勞務提供人與勞務接受人依照法律規定簽訂協議，勞務提供人向接受人提供勞務活動，接受人向提供人支付勞動報酬的合同。

b.如果合同價金所對應的是純粹的材料費（含工程設備），則形成的法律關系是買賣合同關系或承攬合同關系，而非建設工程施工合同關系。

需要說明的是，此處的材料費包括材料原價、材料運雜費以及運輸損耗。

民法典595條規定“買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。”

民法典770條規定“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。”

建筑材料可大可小，類型多樣，對于普通零星材料的采購，理解為買賣合同關系沒有爭議；構成承攬合同關系的情形取決于所購買材料是否按照定作人的要求交付工作成果，例如裝配式建筑預制砼構件的采購，廠家需要按照采購人要求（設計文件）進行定作，此類材料采購應當認定為定作型承攬合同。

（4）合同內容豐富

施工合同的內容一般包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、相互協作等條款。其他類型的合同往往不能涵蓋以上所有內容。

（5）弱監管類工程需要區分對待

這里我們主要討論以下三類弱監管工程：小型工程、家裝工程、維修工程。

a.小型工程

《建筑工程施工許可管理辦法》第2條第2款規定“工程投資額在30萬元以下或者建筑面積在300平方米以下的建筑工程，可以不申請辦理施工許可證。省、自治區、直轄市人民政府住房城鄉建設主管部門可以根據當地的實際情況，對限額進行調整，并報國務院住房城鄉建設主管部門備案。”（提示：寧夏地區工程投資額在100萬元以下（含100萬元）或者建筑面積在500平方米以下（含500平方米）的房屋建筑和市政基礎設施工程，可以不申請辦理施工許可證。）

由于小型建筑工程具有投資少、建設規模小、施工相對來說比較簡單等特點，沒有必要都向建設行政主管部門申請領取施工許可證，建設行政主管部門實際上也管不過來，但不能因此否認建設工程施工合同法律關系。

b.家裝工程

我國家裝市場的承攬一方多為裝飾公司與自然人，絕大多數不具有相應的施工資質，裝修活動（不包括建筑主體或承重結構變動的裝修工程）也不受建設行政主管部門監管。如果按照上述其他4條判斷方法，此類裝修合同也屬于建設工程施工合同范疇，但如此以來，依據《建設工程司法解釋（一）》第1條規定，承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的合同無效，未免對家裝市場主體的要求過于嚴苛，因此北京、山東等地出臺的司法文件未否認此類合同的效力或者適用承攬合同的有關規范予以處理。

此外，《住宅室內裝飾裝修管理辦法》第44條規定：“工程投資額在30萬元以下或者建筑面積在300平方米以下，可以不申請辦理施工許可證的非住宅裝飾裝修活動參照本辦法執行。”這也為滿足小型工程條件的其他裝飾裝修工程的合同性質、合同效力的判斷提供了依據。

c.維修工程

經筆者檢索，絕大多數人民法院認為維修工程合同屬建設工程施工合同，少部分認為屬承攬合同。筆者認為，對維修工程合同性質的判斷應當基于以下三點：①是否屬于在建工程的維修；②是否屬于對涉及建筑主體結構或者主要使用功能的工程部位進行維修；③工程是否屬于上述小型工程范疇。只有對非在建工程的不涉及主體結構或主要使用功能的工程部位進行維修，且屬于小型工程范疇的，認定為承攬合同更為適宜，其他情形應當認定為建設工程施工合同。

3.易混淆案例

（1）供生活、生產用的活動板房銷售與安裝合同（指主要義務，不以合同名稱論，下同）。首先，活動板房搭設費用屬措施項目費中的臨時設施費，且活動板房不構成工程實體，其次，因《建筑法》第83條第三款“搶險救災及其他臨時性房屋建筑和農民自建低層住宅的建筑活動，不適用本法。”之規定，故活動板房搭建屬弱監管工程，綜上，此類合同不屬于建設工程施工合同。

（2）門窗采購、定作與安裝合同。對于此類合同屬于買賣合同、承攬合同還是建設工程合同，實踐中存在爭議。有觀點認為，對于家庭的門窗安裝系買賣加承攬的混合合同，按買賣及承攬的關系處理。對于家庭以外的工業性、商業性的門窗安裝，系買賣與建設工程的混合合同，因工程建設引發的爭議仍應適用建設工程施工合同的規定。還有一種觀點認為，在工裝工程中，對于建筑物內部的門與窗不同， 不能完全看作依附在不動產上的不可分割物，就此類門而單獨簽訂的采購、定作與安裝合同應當適用承攬合同的規定。各法院對此類案件的性質判定不能統一，尚有其他觀點暫不列舉，筆者大體上贊同第一種觀點。

（3）園林、綠化工程承包合同。2017年住建部雖發文取消了園林、綠化工程資質要求，此后該類工程屬于弱監管類工程，但園林、綠化工程屬于附屬建筑及室外環境單位工程的組成部分，應當屬于建設工程施工合同。

（4）中央空調買賣、安裝合同。中央空調屬工程設備，并依附在不動產上不可分割，其屬于通風與空調分部工程的組成部分，在滿足上述其他判斷依據的前提下，應當屬于建設工程施工合同。

4.結語

本文只是提供了一些建設工程施工合同的界定思路，并非定論，在實務運用過程中，尤其在設計合同條款與制定爭議解決方案時，應當輔以法律檢索綜合審視，以期達到滿意的效果。

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