#時事熱點頭條說#

作者 | 楊繼平 杜嘉璐 北京慧龍律師事務所

編輯 | 布魯斯

摘要：本文介紹了中美兩國專利訴訟領域下兩種相近似的參加訴訟的對象，即中國的專家輔助人和美國的專家證人，并且從四個方面分析和對比了兩國在專家輔助人/專家證人應用的異同點，并且嘗試總結了中國“專家輔助人”制度的優點及今后需要進一步改進的方面。

關鍵詞：專家輔助人；專家證人；專利訴訟；中美兩國

近年來，中國專利訴訟案件日益增多，不僅在專利民事侵權訴訟中，而且在專利行政訴訟案件中，除了原有的原告被告第三人之外，還越來越多地出現了一種“新型的”訴訟參與者，這就是“專家輔助人”。

01 專家輔助人簡介

這里提及的新型的訴訟參與者實際上也不新了，并且很多文章也從專家輔助人參訴的訴訟地位、法律依據、參訴方式、所起到的有益作用等諸多方面給出了比較全面的闡述[1][2][3][4]。然而，筆者尚未發現有從中國和美國兩種不同的司法制度下的不同視角去看待專家輔助人的相關文獻。

首先，中美兩國司法制度下，關于中國所使用的“專家輔助人”和美國通常使用的“專家證人（Expert Witness）”，分別有如下相關規定：

《中華人民共和國民事訴訟法》（2017年6月27日第三次修正）（以下簡稱《民訴法》）第79條規定：

當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見。

最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋（2021年1月1日起施行）（以下簡稱《民訴解釋》）第122條規定：

當事人可以依照民事訴訟法第七十九條的規定，在舉證期限屆滿前申請一至二名具有專門知識的人出庭，代表當事人對鑒定意見進行質證，或者對案件事實所涉及的專業問題提出意見。

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（2020年5月1日起施行）（以下簡稱《新證據規定》）第41條、83條、84條等中進行了細化規定。

而美國主要是在其聯邦證據法（Federal Rules of Evidence，FRE）和聯邦民事訴訟法（Federal Rules of Civil Procedure，FRCP）當中給出了關于“Expert Witness（專家證人）”相關規定（具體見Fed. R. Evid. 702–706，即聯邦證據法第702至706節）[5]。隨后將會詳細說明，這里就不先展開。

實際上，筆者淺見，“專家輔助人”這一稱謂是非常合適的，稱謂中的每個字都有自己的分量。下面，筆者就將從“專”、“家”、“輔”、“助”四個方面，基于筆者從親身代理的案件當中所獲取的有限經驗，從中國和美國兩個不同的視角，去分析和比較專家輔助人制度或其對應的專家證人制度在中國和美國專利訴訟案件中應用的異同點。

02 “專”，專業性和專家地位

在專家出庭作證或者出具證言方面，中美兩國司法制度都強調了專家出庭作證所需要的專業性、技能性。

一方面，在中國專利訴訟實務中，筆者發現，申請出庭的專家輔助人的教育背景和職業多種多樣，根據不完全的統計，存在高校和科研院所的科研人員、專業機構（例如司法鑒定機構）的專業人員、還有公司員工、甚至是在校老師或者學生。另外，盡管中國各級法院尚未在具體法律條文上對申請出庭的專家輔助人施加嚴格的準入門檻，但是參與訴訟的雙方當事人卻經常會對對方專家輔助人的資質提出質疑。而這些質疑未必不會影響法院對專家輔助人陳述的意見是否采信做出抉擇及其自由心證[4][6]。

另一方面，美國在聯邦證據法中對于專家證人的專業性方面相比之下有更明確的規定，特別強調了五點，包括：（1）專業資質（Qualifications）；（2）研究主題的相關性（Proper Subject Matter）；（3）專家觀點的基礎（Basis of Opinion）；（4）專家觀點的相關性和可靠性（Relevance and Reliability）；（5）學術論文中所展示觀點情況下的直接采信（Learned Treatise in Aid of Expert Testimony）[6]。

因此，兩國相比較，對于專業性而言，都是強調和關注的，畢竟專家輔助人/專家證人都是以專家身份出現作為參加訴訟。但是，美國方面規定更為細致、更為有據可依。并且，美國是案例法司法制度，在很多的先案判例（Precedence）中可以找尋關于專家證人或專家證言被采信的依據并被之后的訴訟所引用。

03 “家”，家里人和訴訟地位

根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋（2021年1月1日起施行）第122條第2款的規定，專家輔助人在法庭上就專業問題提出的意見，視為當事人的當庭陳述，并且，申請專家輔助人出庭的，相關費用由提出申請的當事人負擔。專家輔助人不同于技術鑒定人這樣的普通證人，而將專家輔助人理解為訴訟輔助人則更為合適，其在法庭上的活動視為當事人的活動，其對專業性技術問題進行的陳述視為當事人的陳述，其出庭費用由申請的當事人自行承擔。因此，專家輔助人的“選取”、“培訓”和“聯絡”有時更多地體現了當事人或者當事人訴訟代理人的技巧和策略。

根據上述司法解釋的規定，申請專家輔助人出庭應遵守如下規范：a）在舉證期限屆滿前提出；b）申請書中應當載明有專門知識的人的基本情況和申請的目的。

具體實務操作通常是，在舉證期限屆滿前，由訴訟律師提交專家輔助人參訴申請并且通常還同時提交專家證言，即該專家對于訴訟焦點問題的看法和意見。之后在收到法院傳票后，再聯系書記員或法官助理確定專家輔助人參訴的具體事宜。在庭審過程中，在質證環節中申請或者依法官的庭令再由該專家發表專業意見并接受法官或對方當事人的問詢或質疑。因此，在整個過程中，代理律師與專家的充分溝通是十分必要的，代理律師不僅要向專家明確爭議焦點，還要幫助專家如何用通俗易懂的語言來清楚闡述其觀點，更要合理地預判法官或對方當事人會提出什么樣的問題以及如何有效的答復。

與此相比較，在美國，根據聯邦證據法，專家證人也被細分為咨詢專家（consulting expert）和證言專家（testimonial expert）。兩者主要的區別是，專家是否需要接受證據發現規則（discovery），特別是宣誓作證（deposition），是否會出庭作證（testimonial evidence），是否會被交叉問詢（cross examination）等。

相應的，在美國如果作為咨詢專家，其提供的專家意見通常收到保護（即attorney-client privilege）而不受到證據發現規則（evidence discovery）的限制而作為對方當事人的證據。然而，如果作為證言專家，除了要準備概要的專家證言、出庭作證并接受質證等環節之外，還要接受證據發現規則，特別是宣誓作證（deposition）。這個時候，專家的專業性、真實性和可靠性都會受到很大程度的檢驗。

04 “輔”，輔助性而非主導地位

根據《民訴法》第79條的規定，專家輔助人可發表的意見包括兩類，一類是就鑒定意見提出的意見，另一類是就專業問題提出的意見，《民訴解釋》第122條將后類意見擬制為當事人的陳述，將前類意見定性為當事人對鑒定意見的質證意見，這實際上也屬于當事人的陳述，而當事人陳述是《民事訴訟法》第63條規定的法定證據形式之一。然而，將專家意見定性為當事人陳述也是十分不利的，這是因為當事人陳述本身采信度很低，通常低于書證和物證，也低于鑒定結論，且不能單獨作為認定案件事實的根據。

因此，在中國司法實踐中，專家輔助人的意見是輔助性的、是次要的，這還表現在只有很少專家輔助人意見被各級法院直接采信（即，在判決書中對專家意見做出直接回應），在更多的案例中法院沒有透露對專家輔助人意見的看法。由此可見，中國各級法院不僅對專家輔助人意見評判持審慎和嚴格的態度，而且傾向于不對外公布其對專家輔助人意見的觀點。這其實是不利于推動專家輔助人的正規化開展，不利于培養當事人聘請合格的專家輔助人來參訴應訴的積極性。

與此不同的是，在美國民事訴訟中，特別是技術性、專業性更強的專利訴訟案件中，專家證人的作用就更加重要的，有時候甚至是決定性的。美國民事訴訟中采用的是證據優勢規則（Preponderance of Evidence），特別強調是當事人提出有信服力的證據，哪怕是言辭證據（Testimonial Evidence），這一點與中國有很大不同之處。

具體的，關于專家證人及專家證言，美國司法實踐有著著名的Daubert V. Merrell Dow Pharmaceuticals Inc. 判例, 該判例確立了專家證人意見是否會被法院采信的四點標準，包括：(1) 專家所依據的理論是否被廣泛驗證（whether the scientific theory can be and has been tested）; (2) 該理論是否被同行認可（whether the scientific theory has been subjected to peer review and publication）;(3) 該理論的出錯概率（the known or potential rate of error of the scientific technique）; and (4) 該理論是否在本領域中被普遍接受（whether the theory has received “general acceptance” in the scientific community）。

05 “助”，助力器

根據筆者不完全統計，在中國專利訴訟中，專家輔助人如果使用得當的話，則可以很好地來幫助己方當事人主張觀點，使得審判人員相信己方的技術主張是正確的，這當然有賴于訴訟律師的謹慎選擇適當的技術專家和縝密地制定的出庭策略。

例如，在瓦萊奧清洗系統公司與廈門盧卡斯汽車配件有限公司的侵害發明專利權糾紛案（最高人民法院民事判決書(2019)最高法知民終2號）中，一方的專家輔助人的專業回答就獲得了最高法院的明確認可。

另外，在筆者親身代理的案件中筆者也深切地體會到，訴訟律師不僅要慧眼識人來選取合適的專家輔助人參訴，而且還要在整個訴訟準備過程中學會與專家的充分溝通，使其能夠跨越法律的障礙更好地將自己的技術優勢化作容易理解的話語。例如，可以讓技術專家采用PPT或剪接視頻等形式來介紹技術，同時又要避免專家簡單地宣讀事先準備的書面材料的方式發表意見。

因此，充分準備的專家輔助人能夠很好地幫助己方主張觀點，使得審判人員相信己方的技術主張正確，成為贏得訴訟的助力器。然而，如果使用不當，不僅會對贏得訴訟沒有幫助，甚至可能反傷自己。

同樣，在美國司法實踐中，特別是專利侵權訴訟中，專家證人的使用頻率也是非常高。這不僅取決于案件的復雜程度，也取決于很多當事人都是大公司，因此尋找和聘用專家證人是相對容易的。然而，如上所述，由于專家證人需要經歷證據開示（evidence discovery）過程中對方deposition問詢問題的考驗，如果有必要，還會在出庭作證中接受交叉質詢（cross examination）。因此，專家能否助力更加有賴于專家的專業知識、沉著冷靜、出色的表達能力等。

06 總 結

基于如上分析，筆者制作了下表1，盡可能全面地展示了中美兩國在“專家輔助人（專家證人）”制度下的異同點，以期幫助業界同行更好地理解兩種不同司法體系下的專家輔助人/專家證人。

表1

綜上，筆者認為，在例如專利訴訟這樣技術復雜且費時費力的訴訟中，“專家輔助人”為訴訟律師開啟了一個非常有利的助手和武器。但是，在實際業務中，訴訟律師處理涉外訴訟業務（特別是涉及美國客戶）時，不僅要對中美司法制度的相關規定有所了解，還要更好地向國外客戶介紹和教育中國的“專家輔助人”制度，更要利用好和運用好這樣特殊的“專家輔助人”制度以便為當事人爭取最大的利益。

另外，鑒于筆者水平有限，并且在相關領域中尚未有明確的且統一的指導性意見，更多的是從業者不斷摸索的過程中找出一些規律性的共性問題，因此如果本文中有一些不成熟或者有待商榷的內容，也歡迎各位同行提出并指正。

參考文獻（略）

（本文僅代表作者觀點，不代表知產力立場）

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