近日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《關于進一步加強非物質文化遺產保護工作的意見》，在第五部分“保障措施”中第十八條中指出：……綜合運用著作權、商標權、專利權、地理標志等多種手段，加強非物質文化遺產知識產權保護。
“非物質文化遺產”知識產權如何保護，今天我們從商標權角度來一探究竟！
01
“非遺”包括哪些內容
非遺一般指非物質文化遺產：各族人民世代相傳，并視為其文化遺產組成部分的各種傳統文化表現形式，以及與傳統文化表現形式相關的實物和場所。非物質文化遺產是一個國家和民族歷史文化成就的重要標志，是優秀傳統文化的重要組成部分。中國已有42個項目被聯合國教科文組織列入非物質文化遺產名錄（名冊），位居世界第一。
聯合國教科文組織的《保護非物質文化遺產公約》定義的“非物質文化遺產”包括以下方面：
1. 口頭傳統和表現形式，包括作為非物質文化遺產媒介的語言；
2. 表演藝術；
3. 社會實踐、儀式、節慶活動；
4. 有關自然界和宇宙的知識和實踐；
5. 傳統手工藝。
《中華人民共和國非物質文化遺產法》規定，非物質文化遺產是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產組成部分的各種傳統文化表現形式，以及與傳統文化表現形式相關的實物和場所。包括：
（一）傳統口頭文學以及作為其載體的語言；
（二）傳統美術、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；
（三）傳統技藝、醫藥和歷法；
（四）傳統禮儀、節慶等民俗；
（五）傳統體育和游藝；
（六）其他非物質文化遺產。
國務院發布《關于加強文化遺產保護的通知》，并制定了“國家 省 市 縣”共4級保護體系，即包括“國家級非物質文化遺產”、“省級非物質文化遺產”、“市級非物質文化遺產”、“縣級非物質文化遺產”。
02
“非遺”名稱申請商標權保護，存在什么風險？
首先，“非遺”名稱是否可以申請商標權保護？由于“非遺”如前所述，屬于一個國家和民族歷史文化成就的重要標志，其名稱是否可以作為商標注冊是首要問題。根據《中華人民共和國非物質文化遺產法》第四十四條規定“使用非物質文化遺產涉及知識產權的，適用有關法律、行政法規的規定。”
《商標法》第四條規定“自然人、法人或者其他組織在生產經營活動中，對其商品或者服務需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商標注冊…….。以及《商標法》第八條規定“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。
“非遺”名稱應當適用我國《商標法》的相關規定，“非遺”與商標注冊本身并不沖突，符合《商標法》第八條規定的“非遺”，可以作為商標申請注冊。因此，保護“非遺”與商標注冊并不存在沖突。
其次，“非遺”名稱申請商標注冊，存在何風險。“非遺”名稱申請商標注冊，和普通商標申請注冊相同，其主要審查有三點：
第一，是否有在先權利商標，違反《商標法》第三十條、三十一條規定而予以駁回
為降低該風險，故非遺”名稱在申請商標注冊前，理應對在先權利商標進行檢索，根據在先權利商標狀態，采取“無正當理由連續三年不使用撤銷”、“無效宣告”、“異議”等措施對在先權利障礙清除。
第二，是否缺乏顯著性，違反《商標法》第十一條第二款規定
“缺乏顯著性”是最可能存在的風險，原因有兩點：①“非物質文化遺產”既有公有領域的，也有私有領域的，如果流程公有領域，那該名稱已約定俗成并被廣泛使用，很大程度已成為通用名稱，缺乏顯著性；②將非物質文化遺產的名稱使用在與該非物質文化遺產有關的服務上，容易被相關公眾理解為是對相關服務內容的介紹，而不易將其作為區分服務來源的商標標志加以識別，因此，不具有商標注冊所應當具備的顯著特征。注：雖缺乏顯著特征的非物質文化遺產不得作為商標注冊，但非物質文化遺產的傳承者可繼續使用該標志。
例如：在(2020)商標異字第0000029393號第29631421號“富順豆花飯”商標不予注冊的決定：被異議商標“富順豆花飯”指定使用于第43類“外賣餐館；酒館”等服務。異議人稱“富順豆花制作工藝”為四川省第一批非物質文化遺產，被異議人在“外賣餐館；酒館”等服務上以“富順豆花飯”作為商標申請注冊直接表示了服務的內容特點,并易使相關公眾對服務特點產生誤認。對此異議人提供了富順縣人民政府、富順縣市場監督管理局關于“富順豆花飯”的說明、富順豆花非遺證書等證據材料。我局認為被異議商標“富順豆花飯”指定使用在“外賣餐館；酒館”等服務上僅僅直接表示了服務的內容特點，另外被異議人申請注冊被異議商標“富順豆花飯”易使相關公眾對服務的內容等特點產生誤認。
違反《商標法》第十條第一款第（七）項、第十一條第一款第（二）項規定。以及在第11337845號“湯瓶八診”商標無效案中，二審法院認為：“湯瓶八診”相對于已有1300年歷史，在回族民間廣泛流傳并被認定為國家級非物質文化遺產的“回族湯瓶八診療法”，通過使用所建立的知名度，但不足以抵消或者超越相關公眾對“湯瓶八診”是一種具有中國回族特色的養生保健療法的認知，因此，在案證據尚不足以認定爭議商標屬于商標法第十一條 第二款規定的可以注冊的情形，爭議商標應予無效宣告。
第三，是否存在不良影響或誤認的情形，違反《商標法》第十條一款（七）（八）項規定
“非遺”名稱本身是否具有不良影響，或者還欺騙誤認的情形。例如：在商評字[2019]第0000202420號關于第30246901號“畢摩音樂及圖”商標駁回復審決定書：“畢摩音樂”是美姑縣國家級非遺項目，申請人對“畢摩音樂”的實際使用和宣傳，但“畢摩音樂”中的“畢摩”為彝語音譯，是一種專門替人禮贊、祈禱、祭祀的祭師。將其作為商標申請注冊在第41類“教育；導游服務”等服務上，將有損彝族人民的宗教情感及民間信仰，已構成《商標法》第十條第一款第(八)項所指情形。
綜上，“非遺”名稱申請商標注冊，首先，根據《國家級非物質文化遺產代表作申報評定暫行辦法》第八條規定“公民、企事業單位、社會組織等，可向所在行政區域文化行政部門提出非物質文化遺產代表作項目的申請，由受理的文化行政部門逐級上報。申報主體為非申報項目傳承人(團體)的，申報主體應獲得申報項目傳承人(團體)的授權。”公民、企事業單位、社會組織等只要為項目傳承人或傳承人授權，均可申請“非遺”，即“非遺”申請人并非即為傳承人。
若要申請商標注冊，其主體需適格，并非非遺申請人即可，最好是傳承人或是傳承人授權主體。其次，非物質文化遺產名稱能否核準注冊為商標，核心在于其是否具有顯著特征。最后，申請注冊前進行在先權利商標檢索極具必要性，大家一定要慎重！
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