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01、建設工程施工合同無效不影響結算協議的效力。

【法官會議意見】：

當事人有權通過協議方式確定合同無效后的權利義務。建設工程施工合同無效并不必然導致建設工程施工合同關系終止后當事人就工程價款（折價補償款）支付方式、支付時間、未按約定支付的違約責任所簽訂的合同無效。《中華人民共和國民法典》第七百九十三條第一款規定：“建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。”依據該款規定，建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，發包人與承包人就工程價款（折價補償款）的數額、支付方式和時間作出約定，是當事人的權利，是自愿原則的體現，并不違反法律的強制性規定。故建設工程施工合同無效不影響結算協議的效力。

【觀點來源】：最高人民法院民一庭2022年第3次法官會議紀要

02、建設工程優先受償權的行使是否受合同效力的影響？

答：建設工程的優先受償權的行使是否受合同效力的影響，這問題理論界存在很大爭議。

一種觀點認為，建設工程優先受償權的行使受到合同效力的影響。這是因為，若建筑施工合同無效，發包方應當支付工程款的約定也應無效。雖然承包人付出了相應的勞動，應當獲得相應的報酬，否則有違民法的公平觀念；但施工合同無效后，承包人獲得報酬的權利性質發生了改變，不再是依據合同享有的約定之債，而成為依法享有的獲得損失賠償的權利，該項權利是法定的權利。一方面，從擔保物權的權利特性來看，建筑工程款優先受償權作為擔保物權的一種，具有對主債權——建設工程款的依附性，約定的建筑工程款債權隨著合同無效而自始不發生，優先受償權也不應當繼續存在；另一方面，從建筑工程款優先受償權制度的立法目的來看，其是希望通過設置擔保物權，保障承包人約定債權的實現，施工合同無效后，承包人約定債權亦不存在，對約定債權擔保的優先受償權同樣不應當繼續存在。

另一種觀點則認為，建設工程施工合同無效，但工程質量合格的，承包人可以依照《民法典》第七百九十三條“建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人”主張工程款，故其當然享有工程價款優先受償權。

我們傾向認為，建設工程施工合同無效，不應影響優先受償權的行使。建筑工程款優先受償權的立法目的是保護勞動者的利益。因為在發包人拖欠承包人的工程款中，有相當部分是承包人應當支付給工人的工資和其他勞務費用。在無效建筑工程合同中，上述有關費用也已實際支出，應當由發包人予以支付。即便合同無效，認定承包人就該筆費用享有優先受償權，依然有利于促進勞動者利益的保護，符合建設工程優先權制度的立法目的。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十八條規定：“建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。”該條明確規定承包人的工程價款優先受償權與建設工程質量是否合格相關，不與合同效力直接相關。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實務問答》

03、掛靠施工情形下，如何認定相關合同的效力？

在掛靠施工情況下，涉及發包方與施工方施工合同的外部法律關系以及被掛靠方與掛靠方借用資質的內部法律關系。對于相關合同效力的認定，應當區分內部關系和外部關系以及發包人是否善意來認定相關合同的效力。

在掛靠人與被掛靠人之間的內部關系上，掛靠行為屬于借用資質行為的，因違反《建筑法》第26條規定，應當認定為無效行為。

在掛靠人、被掛靠人與發包人外部關系的認定上，應當根據發包人在簽訂建設工程施工合同時是否知道掛靠事實作出認定。如果發包人不知道掛靠的事實，有合理理由相信履行施工合同義務的就是被掛靠人，此種情況下被掛靠人以自己的名義與發包人簽訂施工合同的行為屬于真意保留，被掛靠人的表示行為與真實意思不一致，但發包人的表示行為與真實意思是一致的。這種情況下，應當優先保護發包人的利益，該合同屬于可撤銷合同，并不僅因存在掛靠關系就當然無效。被掛靠人將所承包工程交由掛靠人施工的行為屬于轉包行為，根據《建工司法解釋（一）》第1條第2款規定，該轉包合同屬于無效合同。如果發包人知道掛靠事實，根據《民法典》第146條規定，該發包人與被掛靠人之間的施工合同屬于以虛假的意思表示實施的民事法律行為，應當認定無效。

【觀點來源】：楊臨萍主編，最高人民法院第六巡回法庭編《最高人民法院第六巡回法庭裁判規則》，人民法院出版社2022年11月出版。

04、如何認定以項目部印章對外簽訂合同的效力？

項目部對外簽訂合同并加蓋項目部印章，是施工企業分支機構的行為，其后果由施工企業承擔建設工程施工合同或相關文件加蓋項目部印章，對印章有對外簽訂合同限制或真實性有爭議，須結合雙方當事人的訂立合同過程，蓋章之人是否履行職務行為、是否有代理權限、是否構成表見代理及合同履行情況、交易習慣等因素進行判斷。在舉證責任分配上，需由合同相對方舉證證明印章由誰加蓋、蓋章之人有權代表或構成表見代理，或由主張有效的一方舉證證明項目部曾經在某些場合使用過上述印章或與備案印章相符。

【觀點來源】：福建省高級人民法院民二庭《建設工程施工合同糾紛疑難問題解答（2022年》

05、如何認定加蓋材料收訖章、資料專用章的法律效力？

原則上，公章的種類與文件的種類要相匹配。材料收訖章、資料專用章通常僅限所屬企業內部間業務交流、請示報送等工作，之所以不認可超出公章特定用途的蓋章行為的效力，本質上是因為持章之人一般缺乏代理權。反之，相對人舉證證明其依一般交易習慣有理由相信該枚印章具有超出其表面記載的實際功能，或結合其他證據證明存在使其相信行為人與企業存在事實上或法律上關聯的理由，如有證據證明行為人曾使用該枚印章進行過對賬、結算等，足以讓相對方相信具有對外簽訂合同或相應文件的效力。為此，即便超出印章的使用范圍，亦不宜認定訟爭合同對企業不發生效力。

【觀點來源】：福建省高級人民法院民二庭《建設工程施工合同糾紛疑難問題解答（2022年》

06、家庭室內裝修和農村建房合同的效力如何認定？

家庭室內裝修和農村、建制鎮、集鎮規劃區內自建低層住宅（二層以下、含兩層）、建設工程投資額在30萬元以下或者建筑面積在300平方米以下的合同糾紛，當事人以施工人沒有施工資質而主張合同無效的，一般不予支持。

【觀點來源】：廣東省高級人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答（2017年）》

07、施工許可證是否影響建設工程施工合同的效力認定？

建設工程施工許可證是行政主管部門對建設施工行為的行政管理措施，發包人未依法領取施工許可證的，不影響當事人簽訂的建設工程施工合同效力。

【觀點來源】：廣東省高級人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答（2017年）》

08、建設單位負有辦理規劃審理手續義務，以其未履行合同約定及法律規定義務為由主張施工合同無效，違反誠實信用原則。

【裁判要旨】：

根據涉案施工合同約定及相關法律規定，中駿公司作為建設單位負有辦理規劃審批手續的義務。滕州公司已按照合同約定及中駿公司要求進行施工，已完工工程經過竣工驗收，而中駿公司并未履行辦理規劃審批手續的義務，構成違約。在施工過程中，中駿公司從未告知滕州公司涉案工程未取得建設用地規劃許可證、建設用地土地使用證、建設工程規劃許可證以及建設工程施工許可證。在本案一、二審期間，中駿公司從未提及涉案工程項目未取得相關規劃審批手續，一審法院認定涉案施工合同有效后，中駿公司上訴也未提及合同效力問題。現中駿公司以其未履行合同約定及法律規定義務為由，主張涉案施工合同無效，明顯違反誠實信用原則，不應予以支持。

案例文號：（2021）最高法民申2174號

09、建設工程合同雙方約定一方提供的預算單作為合同附件的，該預算單對合同的另一方是否必然具有約束力？

【裁判要旨】：

雖然合同雙方簽訂的主合同明確約定了一方提供的預算單作為合同附件，但并不因此免除預算單提供方對其提供的預算單符合雙方真實意思表示的舉證責任。對方未在該預算單上簽字，法院在無法確認該預算單是否符合當時雙方的真實意思表示的情況下，該預算單不具備合同附件的法律效力。

合同附件是合同的有效組成部分，應當也是雙方合意的結果，符合合同的基本要義。在對方對此予以否認且其沒有簽字蓋章確認的情況下，合同附件持有者應當負有證明該附件符合雙方真實意思表示的舉證責任，或者有其他證據及事實予以佐證。在建設工程合同中，雖然原、被告雙方簽訂的合同明確約定了被告的預算單作為合同附件，但并不代表只要是被告提供的預算單均可以作為合同附件。該合同附件首先應當符合實際情況，即原、被告雙方當時的真實意思表示。作為該預算單的持有者，被告有義務證明該預算單是雙方的真實意思表示，即該合同附件已經成立。根據《合同法》關于合同成立的基本規定，必須有對方的簽字或者蓋章，否則該合同附件也無從成立，除非被告能夠提供其他證據予以佐證，如原告在其他場合將該份預算書提供給他方作為其工程的依據等。否則，該預算單并不符合合同的基本要件，無法看出雙方已經就此達成合意。另一方面，如果該預算單由被告蓋章，原告并未蓋章，但由原告持有并出示，作為證據提交，則當然應當予以確認，因為原告的該行為已經表示其認可了該預算單的內容。

案例文號：（2011）浙甬民二終字第488號

10、施工總承包與專業承包的承包人，既需符合資質類別也需符合資質等級，否則施工合同無效。

11、施工勞務承包的承包人只需具備勞務資質，不區分類別與等級。

12、勞務分包合同簽訂在新《建筑業企業資質管理規定》施行之前，承包人具備施工勞務資質，但不符合原《建筑業企業資質管理規定》所定類別或等級的，應當認定勞務分包合同有效。

13、農村房屋中的非住宅，受《建筑法》調整，如果承包人不具備相應資質，施工合同無效。

14、農村房屋中的住宅，三層以下的，屬“農民自建低層住宅”，不要求承包人具備相應資質；三層（含三層）以上的，承包人必須具備相應資質。

15、“農民自建低層住宅”的承包人未取得工匠資格證的，不影響施工合同效力。

16、必須招標的項目未經招投標直接簽訂施工合同的，應當認定施工合同無效。

17、只有同時滿足《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》規定的項目范圍和規模標準的工程，才必須進行招標。

18、對《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第2條、第3條規定的項目，應當區分為國有投資與非國有投資，如果屬國有投資建設的，必須進行招標，如果屬非國有投資建設的，是否招標由投資主體自行決定。

19、采取PPP模式的政府采購工程，符合一定條件的，可以不進行招標。

20、法定的招標方式僅限于公開招標和邀請招標，不包括“議標”。

21、在工程竣工驗收前，承包人取得了相應的施工資質，合同是否有效？——德江縣城市公交客運有限公司、貴州征美建設工程有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督

【裁判要旨】：

最高人民法院認為，經審查，在案涉工程竣工驗收前，征美公司取得了相應的施工資質，故德江公交公司據此認為案涉建設工程施工合同無效的理由不能成立。

案例文號：（2019）最高法民申6789號

22、建設工程未取得施工許可證的，不影響施工合同效力。

23、經過招投標程序簽訂的“白合同”，并非都是有效合同，應當根據個案情況具體分析其效力。

24、專業工程分包與勞務作業分包的區別有四：一是主體不同，二是分包內容不同，三是限制條件不同，四是分包人責任不同。

25、無論是專業工程分包還是勞務作業分包，都須符合法定條件，否則就可能構成違法分包。

26、建設工程未取得土地使用權證的，不影響施工合同效力。

27、建設工程未取得建設用地規劃許可證的，不影響施工合同效力。

28、承發包雙方達成的以房屋抵償工程款的協議（以房抵債協議），其效力獨立于施工合同。

29、墊資協議依附于施工合同，其效力不具有獨立性。

30、借用資質施工的工程是否屬于招標范圍不影響對合同效力的認定——三河市科達房地產開發有限公司、林興剛建設工程施工合同糾紛

【裁判要旨】：

根據《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》的規定，涉案工程在合同簽訂時屬于應當招標的工程項目。二審法院認為，涉案工程項目不屬于必須招標的工程項目，確有不妥。但根據國家發改委《必須招標的工程項目規定》，2018年6月1日后本案工程項目不再屬于必須招標的范圍。這一變化體現了國家對于建設工程項目招標范圍的確定趨于更加嚴謹、科學、合理。一般而言，考察工程項目是否屬于必須招標的范圍以及是否進行了招標，目的之一在于確定建設工程合同的效力。但實際上，本案工程是否屬于招標范圍已經不影響對涉案系列合同效力的認定。《建設工程施工合同司法解釋（一）》第1條規定，實際施工人系借用承包人資質從事涉案項目建設，因此，涉案《建設工程施工協議書》《建設工程施工補充協議書》《建設工程施工補充協議補充條款》《建設工程施工合同》均屬無效合同。二審判決對于涉案工程項目不屬于必須招標范圍的認定，并不影響本案的處理結果。

案例文號：（2020）最高法民申175號

31、建設工程施工合同結算清單系一方當事人在乘人之危情況下，使對方違背真實意思情況下所簽訂的，受損害方有權請求撤銷——張紹忠與安陽市城鄉建設有限責任公司、安陽市城鄉建設有限責任公司武安分公司建設工程施工合同糾紛案

【裁判要旨】：

一方當事人與對方簽訂建設工程施工合同結算清單，該結算清單系一方當事人乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所簽訂的，嚴重損害對方的利益，受損害方有權請求撤銷該結算清單。

案例文號：（2015）北民初重字第15號

32、聯合體成員關系并不排斥雙方根據需要在聯合體內部約定成立施工合同關系——中冶天工集團有限公司與石獅市環灣投資建設有限公司、福建建科投資有限公司建設工程施工合同糾紛案

【裁判要旨】：

最高人民法院認為，案涉《BT合同》約定，中冶公司承擔項目總承包施工責任，建科公司承擔項目融資責任。建科公司作為承擔項目融資責任一方，其負有在施工過程中向中冶公司支付工程款的義務。故《BT合同》不僅明確中冶公司與建科公司系聯合體成員關系，還對聯合體成員之間的權利義務作出規定。建科公司與中冶公司簽訂《施工承包合同》是聯合體雙方在《BT合同》約定的基礎上，對于其內部關系作出進一步明確約定。建科公司與中冶公司又簽訂《施工承包合同補充協議》約定增加工程量。中冶公司與建科公司之間的聯合體成員關系并不排斥雙方根據需要在聯合體內部約定成立施工合同關系。建科公司依據《施工承包合同》《施工承包合同補充協議》約定已向中冶公司支付工程款，也即《施工承包合同》《施工承包合同補充協議》已得到實際履行。中冶公司上訴認為案涉《施工承包合同》系以虛假的意思表示實施的民事法律行為缺乏事實和法律依據，其提出《施工承包合同》《施工承包合同補充協議》應屬無效的理由不能成立，其主張本院不予支持。

案例文號：（2020）最高法民終165號

33、建設工程合同無效對另行成立的租地施工合同效力的影響——中鐵十五局集團第五工程有限公司、烏江鐵路建設運營有限公司建設工程合同糾紛

【裁判要旨】：

根據合同的相對性原則，另行成立的租地施工等合同的效力，不受涉案《施工合同》的影響，故承包人關于合同無效嚴重削弱其合法權益并影響該協議衍生出來的租地施工、地表復耕、工程保修等、地表復耕附隨義務存在的理由，不能成立。

案例文號：（2019）最高法民終1799號

34、政府對工程款的撥付進行監督及通過第三方撥付工程款的行為，不能視為政府及第三方與施工單位形成合同關系——黑龍江廣運建設工程有限公司與被申請人雞西市梨樹區保障性安居工程建設辦公室、雞西市保障性安居工程建設辦公室、雞西市梨樹區人民政府、雞西市梨樹區城榮投資有限公司建設工程施工合同糾紛案

【裁判要旨】：

廣運公司分別與雞西市安居辦、梨樹區安居辦簽訂三份《建設工程施工合同》，雞西市安居辦和梨樹區安居辦均系依法成立的事業單位法人，其可以作為獨立民事主體享有民事權利、承擔民事義務。案涉工程為棚戶區改造工程，梨樹區政府對工程款撥付的監督及通過第三方城榮公司撥付工程款的行為，不能視為梨樹區政府及城榮公司與廣運公司之間形成了合同關系。廣運公司以案涉工程為政府工程、需政府撥款及梨樹區安居辦、雞西市安居辦無對公賬戶為由，主張梨樹區政府、城榮公司應作為合同履行義務主體，缺乏依據。

案例文號：（2019）最高法民申2704號

35、一方當事人以合同中所加蓋的印章系私刻而主張合同無效，另一方當事人有證據證實其曾對外使用過該枚印章或以實際履行行為認可該印章效力的，合同有效。

【裁判要旨】：

關于案涉的兩份《融水金象御花園小區建設工程施工合同補充協議書》的效力問題。首先，昌海公司法定代表人雖然沒有在兩份補充協議上簽字，但此后昌海公司已經按照補充協議的約定進行施工，金杉公司對此亦沒有提出異議，應視為昌海公司以行為認可并履行了案涉兩份補充協議。金杉公司以昌海公司法定代表人沒有在兩份補充協議上簽字為由，否認兩份補充協議的效力，沒有事實與法律依據。其次，金杉公司與昌海公司2014年11月11日簽訂《融水金象御花園小區建設工程施工合同補充協議書》加蓋有金杉公司合同專用章，并經金杉公司委托代理人范德堅簽字確認。金杉公司稱該協議上加蓋的合同專用章系夏永成私刻，雖提交了相關的公安調查筆錄，公安機關出具了此枚印章未在公安機關備案的證明，但關于私刻印章的說法系金山公司單方主張，并未經生效法律文書予以認定。此外，一審中昌海公司提供證據也已證明金杉公司對外也曾使用過該枚金杉公司合同專用章，金杉公司也未提供相反證據予以反駁。綜上，一審法院認定案涉兩份補充協議系當事人的真實意思表示，未違反法律、行政法規的強制性規定，為合法有效合同正確，本院予以維持。

案例文號：（2020）桂民終947號

36、中標公司將項目工程交予分支機構施工，并不為法律所禁止，在無證據證明其掛靠的情形下，合同及協議均有效——青海億民房地產開發有限公司與中鼎國際工程有限責任公司建設工程施工合同糾紛案。

【裁判要旨】：

雖然《中標通知書》載明案涉工程中標單位為中鼎公司，但該公司將中標項目交于其分支機構青海分公司施工，并不為法律所禁止，且億民公司與中鼎公司青海分公司簽訂施工合同和補充協議，明確同意中鼎公司青海分公司施工并支付工程款，億民公司亦無證據證明中鼎公司青海分公司系借用資質掛靠施工，故億民公司該抗辯理由不能成立。

案例文號：（2018）最高法民終407號

37、建設工程施工合同雖因串標無效，但承、發包雙方就案涉工程的工程款結算及支付事宜另行簽訂的協議有效——沈陽東瀛房地產開發有限公司與浙江花園建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛案。

【裁判要旨】：

根據上述事實及東瀛公司提交的《中標通知書》，應認定本案存在先簽訂施工合同并實際進場施工，后補辦招投標手續的行為，違反《中華人民共和國招標投標法》第四十三條關于“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判”的規定。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：……（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”。據此，雙方簽訂的《承包協議書》應認定無效。雖然《承包協議書》無效，但是《補充協議書》并無施工內容，且系雙方當事人的真實意思表示，內容亦不違反法律、行政法規效力性強制性規定，因此《補充協議書》合法有效。

案例文號：（2018）最高法民終325號

38、因發包人原因未辦理招投標手續，在訴訟過程中發包人又以未辦理招標手續、合同無效為由主張免除其違約責任的，人民法院不予支持——內蒙古北方藥都科技發展有限公司與歌山建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛再審案

【裁判要旨】：

北方公司作為發包方，負有辦理招投標手續的主要義務，其未辦理招投標手續，反而借此主張施工合同無效，以免除施工合同約定的違約責任，屬于從自己的不法行為中獲利，法院不應予以支持。原判決未支持北方公司關于合同無效的主張，并無不當。

案例文號：（2019）最高法民申901號

39、必須招投標的工程，先"施工"再"招標"，合同是否有效？——中扶建設有限責任公司、德化金龍置業有限公司建設工程施工合同糾紛

【裁判要旨】：

必須招投標的工程項目，當事人約定先行施工，后進行形式上招投標的，建設工程施工合同無效。

本案的爭議焦點是，雙方當事人進行了形式上的招投標，是否還會因《建設工程司法解釋》第一條第三項導致合同無效？最高人民法院認為即使進行了形式上的招投標，合同仍然無效，主要有以下兩點理由：

Ⅰ、招投標是必須招投標項目合同效力的前提。

對于必須要招投標的項目，招投標是簽訂施工合同的前提，只有符合法律規定的中標才會形成合法的建設工程施工合同。而當事人先達成約定并施工，之后才在形式上招投標的，順序上來看就不可能形成有效合同。

Ⅱ、形式上的招投標不具有法律效力。

當事人為辦理手續等目的，進行形式上招投標的，違反了《招標投標法》保護公共利益與安全的目的，以及公開、公平的原則。因此形式上的招投標不屬于有效的招投標活動，不能因此而獲得有效的合同。

案例文號：（2017）最高法民終766號

40、建設工程施工合同未約定工程的具體的開工日期和施工樓號的，不影響建設工程施工合同的成立——江蘇南通三建集團股份有限公司建設工程施工合同糾紛

【裁判要旨】：

最高人民法院認為，案涉《工程施工協議》已經包含了工程價款、承包范圍、工程期限、違約責任等建設工程施工合同的主要合同條款，雙方權利義務關系約定清晰、明確，據此可以認定雙方已經成立了建設工程施工合同關系。至于工程的具體的開工日期和施工樓號，并非影響建設工程施工合同成立的實質性內容。故，南通三建關于《工程施工協議》欠缺合同履行條件，僅為意向性協議的主張，于法無據。南通三建與銳拓公司在案涉工程招投標之前協商簽訂具有實質內容的《工程施工協議》，并對前期工程進行施工，其后南通三建中標并簽訂相應合同予以備案，雙方構成串通投標。一、二審法院事實認定及法律適用均無不當。

案例文號：（2019）最高法民申3321號

41、建設工程施工合同糾紛中雙方僅簽訂合作意向書的，需綜合審查意向書的形式要件、合意內容及履行情況，從而判定能否依據意向書請求相對方支付工程價款——北京北玻硅巢技術有限公司、寧夏第二建筑有限公司第七分公司建設工程施工合同糾紛

【裁判要旨】：

本案意向書形式完備、要件齊全，雖然在工程價款等具體問題上未作十分明確的約定，但能夠反映北玻公司與二建七分公司達成了案涉土建工程由二建七分公司提前進場施工、北玻公司成立目標公司寧夏北玻公司具體負責的合意，雙方還對如二建七分公司不能接受其后正式招投標確定的招標價格的情形下如何支付工程款的問題作了約定。同時，意向書的內容及相關證據材料亦可證明二建七分公司在訂立意向書之前已經進場施工，意向書已經得到了實際履行。據此，二建七分公司依據意向書進行土建施工，北玻公司作為意向書的相對方，應當依約承擔向二建七分公司支付工程款的責任。原判決判令北玻公司向二建七分公司支付工程款，處理正確。

案例文號：（2019）最高法民申3793號

42、當事人根據具體情況在合同中對招標投標文件予以具體細化，在不存在限制或排除其他競標人參與競爭的實質性條款情況下，施工合同合法有效。

【裁判要旨】：

中建二局為總承包，根據雙方的約定，部分非主體工程由天安金谷公司指定分包，該約定合法。本案應以招標文件作為依據，雖然中建二局提交的招標文件在違約責任的約定上與案涉施工合同有所不同，但合同當事人可以根據具體情況，在合同中對招標投標文件予以具體細化。中建二局約定放棄部分權利，同意增加因承包人違約解除合同的情形，屬于其對自身民事權利的處分。且約定的違約條款不屬于可能限制或排除其他競標人參與競爭的實質性條款，不違反法律、行政法規的強制性規定，施工合同有效，再審請求不成立。

案例文號：（2021）最高法民申5098號

43、發承包雙方雖在履約保證金協議中約定如承包人未足額交納履約保證金，則合同無效，但如果雙方簽訂的《建設工程施工合同》已實際履行，即便承包人未足額繳納，發包人也不得據此主張《建設工程施工合同》無效。

【裁判要旨】：

關于履約保證金的認定問題。雙方簽訂的《履約保證金協議》雖約定中冶建工公司如果不按約定繳納履約保證金，嘉伯文化公司將視為建設工程施工合同無效，但同時約定該協議是建設工程施工合同實施的前置條件。原判決按照協議的約定內容認為雙方對協議無效的約定實質是對工程施工合同不再履行的約定，此認定符合協議簽訂的目的，也符合通常情況下對履約保證金繳納目的的理解。而且，雖中冶建工公司沒有按約定足額繳納履約保證金，但雙方實際履行了工程施工合同。因此，嘉伯文化公司依據履約保證金的約定認為工程施工合同無效，從而認為其不應當承擔履約保證金利息、違約金的再審申請事由不能成立，本院不予支持。

案例文號：（2021）最高法民申2944號

44、合同當事人不能通過約定來排除中標備案合同的效力。

【裁判要旨】：

案涉工程只要一經招投標程序確定中標施工企業，就應當按照招標文件和中標合同來確定雙方權利義務，如果允許當事人通過約定來排除中標備案合同效力，那么將架空招投標法律規定，整個招投標制度也形同虛設，必將嚴重擾亂招投標市場，因此，即便雙方存在關于實際履行合同的約定，因其損害公共秩序而也應當被認定為無效。

案例文號：（2019）閩民終1767號

45、另案生效裁判關于本案特定項目勞務承包合同無效的認定不影響本案合同效力——天水現代房地產開發有限公司、陜西奉天建設工程有限公司建設工程施工合同糾紛

【裁判要旨】：

《合同法》第44條第1款（《民法典》第502條第1款）規定，依法成立的合同，自成立時生效。本案中雙方分別簽訂兩份建設工程施工合同，該合同系雙方當事人真實意思表示，內容不違反法律、行政法規的強制性規定，合同合法有效，雙方當事人均應全面履行合同約定的義務。另案生效判決認定承包人與案外人就涉案工程部分項目簽訂的勞務承包合同因違反法律的強制性規定而無效，未對發包人與承包人簽訂的建設工程施工合同的效力做出認定，發包人關于涉案合同無效的主張不能成立。

案例文號：（2020）最高法民申3522號

46、一方當事人乘對方處于危難之機，為牟取不正當利益，迫使對方作出不真實的意思表示，嚴重損害對方利益的，可以認定為乘人之危——李文勝、吳友生建設工程施工合同糾紛案

【裁判要旨】：

一方當事人乘對方處于危難之機，為牟取不正當利益，迫使對方作出不真實的意思表示，嚴重損害對方利益的，可以認定為乘人之危。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。

案例文號：（2018）贛08民終1942號

47、一方利用自己的強勢地位，迫使對方不得不違背自己真實意思與其簽訂協議，嚴重損害對方利益的，應認定簽訂該協議時顯失公平、乘人之危——印江土家族苗族自治縣沙子坡鎮人民政府、印江土家族苗族自治縣振興建筑工程有限責任公司建設工程施工合同糾紛案

【裁判要旨】：

一方利用自己的強勢地位，利用對方急迫需要實現債權的困境，迫使對方不得不違背自己真實意思與其簽訂協議，以不合常理的低價結清己方欠款，嚴重損害對方利益的，應認定簽訂該協議時顯失公平、乘人之危，受損害一方有權請求變更協議。

案例文號：（2018）黔06民終1407號

48、建設工程施工合同糾紛案

【裁判要旨】：

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條規定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據，其適用前提應為備案的中標合同合法有效，無效的備案合同并非當然具有比其他無效合同更優先參照適用的效力。在當事人存在多份施工合同且均無效的情況下，一般應參照符合當事人真實意思表示并實際履行的合同作為工程價款結算依據；在無法確定實際履行合同時，可以根據兩份爭議合同之間的差價，結合工程質量、當事人過錯、誠實信用原則等予以合理分配。

案例文號：（2017）最高法民終175號

49、依法不屬于必須進行招標的項目，建設工程施工合同有效。

【裁判要旨】：

案涉工程鷹潭市建材家居商貿城為浙商聯盟公司自籌資金投資項目，主要規劃為建材家居產品銷售，依法不屬于必須進行招標的項目。浙商聯盟公司與鴻泰公司就案涉工程于2012年11月8日簽訂《建設工程施工合同（補充協議）》系雙方的真實意思表示，其內容未違反法律、行政法規的效力性強制性規定，合法有效。

案例文號：（2017）贛民終70號

50、對依法必須進行招標的建設工程項目，如果在履行法定招標投標程序之前，招標人即與投標人簽訂了建設工程施工合同，應當如何認定該合同的效力？

答：《招標投標法》第四十三條規定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。”該規定對實現《招標投標法》的立法目的，即規范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益，提高經濟效益，保證項目質量具有重要意義。

相比較“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判”，在進行招標投標之前就在實質上先行確定了工程承包人，是對《招標投標法》更為嚴重的違反。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條第一款規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”

因此，在履行法定招標投標程序前招標人與投標人簽訂的建設工程施工合同因違反法律、行政法規的強制性規定而無效。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實務問答》

51、在掛靠情況下，如何認定承包人與發包人簽訂的建設工程施工合同效力？

實踐中，對于掛靠人與被掛靠人簽訂的掛靠協議無效并無爭議，但是對于承包人與發包人簽訂的建設工程施工合同的效力認定存在爭議。

實際施工人以被掛靠人的名義與發包人簽訂的建設工程施工合同，在發包人明知掛靠的情況下，發包人與承包人簽訂的建設工程施工合同無效。

發包人對借用資質的事實不知情，即使在施工過程中發現掛靠的，亦應當認定建設工程施工合同有效。

【觀點來源】：福建省高級人民法院民二庭《建設工程施工合同糾紛疑難問題解答（2022年》

52、一、二審對建設工程合同效力認定不一致，二審應如何處理？

一、二審對建設工程合同效力認定不一致的，二審法院可以釋明當事人變更訴訟請求。如果經法院釋明當事人變更訴訟請求，且各方當事人均同意由二審法院審理的，二審法院可以參照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百二十八條第二款的規定審理，案件無需發回重審；當事人不同意由二審法院審理且合同效力對當事人訴訟請求影響重大的，案件發回重審。

承包人基于合同有效主張發包人支付逾期付款違約金，一審法院經審理判令發包人承擔違約金，但二審法院經審查認為合同無效的，可依法直接判令發包人支付逾期付款的利息。

【觀點來源】：廣東省高級人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答（2017年）》

53、當事人以建設工程項目未經招投標程序主張簽訂的建設工程施工合同無效的，如果該建設工程項目不屬于《中華人民共和國招投標法》第三條和《必須招標的工程項目規定》所規定的工程項目，人民法院不予支持。

【觀點來源】：河北省高級人民法院《建設工程施工合同案件審理指南（試行）》（冀高法〔2023〕30號）（2023年5月10日審判委員會總第十八次會議討論通過）

54、法律、行政法規規定必須經過招投標的建設工程，當事人以招投標程序違法，或者存在串標、明招暗定等情形主張建設工程施工合同無效的，應承擔相應的舉證責任，人民法院經審查，認定確實存在以上情形的，該建設工程施工合同為無效合同。

【觀點來源】：河北省高級人民法院《建設工程施工合同案件審理指南（試行）》（冀高法〔2023〕30號）（2023年5月10日審判委員會總第十八次會議討論通過）

55、建筑施工企業與其下屬分支機構或所屬職工簽訂合同，將其承包的全部或者部分工程分包給其下屬分支機構或所屬職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可以認定為企業內部承包合同。判斷是否為企業的所屬職工應以書面勞動合同、社保繳納憑證、工資發放證明等證據綜合予以認定。企業內部職工和下屬分支機構不得以自己的名義主張工程款。

建筑施工企業與無施工資質的承包人簽訂的合同名為企業內部承包實為借用資質，當事人主張合同有效的，人民法院不予支持。

【觀點來源】：河北省高級人民法院《建設工程施工合同案件審理指南（試行）》（冀高法〔2023〕30號）（2023年5月10日審判委員會總第十八次會議討論通過）

56、以下情形可以認定為非法勞務分包：

（1）總承包人、專業分包企業將建筑工程的勞務作業分包給不具備相應資質條件的企業和個人；

（2）總承包人、專業分包企業將建筑工程的勞務作業分包給具備相應資質條件的企業，但分包的內容包括提供大型機械、周轉性材料租賃和主要材料、設備采購等；

（3）勞務作業承包人將承包的勞務作業再分包的。

【觀點來源】：河北省高級人民法院《建設工程施工合同案件審理指南（試行）》（冀高法〔2023〕30號）（2023年5月10日審判委員會總第十八次會議討論通過）

57、由于建設工程設計變更等原因引起工程款發生變化而另行訂立協議，是否屬于對中標合同實質性內容的變更？

答：雖然《中華人民共和國招標投標法》第四十六條規定：“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”但是，由于建設工程設計變更等原因引起的工程量、工程款等發生的變化，屬于在施工過程中發生的招投標時難以預見的變化，應當允許雙方當事人補充協商。故當事人只要不是為了故意規避招投標法律規定，就設計變更而另行訂立的協議不屬于背離中標合同的實質性內容。

【觀點來源】：河南省高級人民法院民事審判第四庭《關于建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答（2022）》

58、未經招投標簽訂的建設工程施工合同的效力如何認定？

當事人以建設工程未經招投標程序主張簽訂的建設工程施工合同無效的，除符合《中華人民共和國招標投標法》第三條規定及國家發展和改革委員會2018年6月1日施行的《必須招標的工程項目規定》（中華人民共和國國家發展和改革委員會令第16號）、2018年 6月 6日施行的《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》（發改法規規〔2018〕843號）的相關規定必須招標的項目外，不予支持。

【觀點來源】：湖南省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（湘高法〔2022〕102號）

59、簽訂中標通知書后未正式簽訂建設工程施工合同時合同是否成立？

招投標過程中承包人與發包人簽訂中標通知書，承包人或發包人拒絕與對方簽訂正式建設工程施工合同文本的，此時應視為雙方之間建設工程施工合同本約合同成立。

【觀點來源】：湖南省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（湘高法〔2022〕102號）

60、發包人未取得建設工程規劃許可證及建設工程施工許可證時如何認定合同效力？

存在多次訴訟，發包人在本次起訴前取得建設工程規劃許可證等審批手續的，可以認定建設工程施工合同有效。

【觀點來源】：湖南省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（湘高法〔2022〕102號）

61、商品房未經招投標程序簽訂的建設工程施工合同效力如何認定？

當事人以商品房未經招投標程序主張簽訂的建設工程施工合同無效的，除符合《招標投標法》第3條規定的必須招標的項目外，不予支持。

【觀點來源】：江蘇省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（審委會紀要〔2018〕3號）

62、未取得建設工程規劃許可證、施工許可證所簽訂的建設工程施工合同的效力如何認定？

發包人未取得建設工程規劃許可證，與承包人簽訂的建設工程施工合同，應認定為無效。但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規劃許可證或者經規劃部門認可的，可以認定有效。

發包人未取得建設工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。

【觀點來源】：江蘇省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（審委會紀要〔2018〕3號）

63、裝飾裝修合同的承包人不具備相應的施工資質是否影響合同效力？

答：裝飾裝修工程可以分為工業裝飾裝修工程和家庭居室裝飾裝修工程。工業裝飾裝修工程的承包人應當具備相應的施工資質，不具備相應的施工資質或者超越資質等級所簽訂的裝飾裝修合同應當認定為無效。家庭居室裝飾裝修工程的承包人不具備相應的施工資質的，不影響裝飾裝修合同的效力，但裝修活動涉及變動建筑主體和承重結構，或者法律、法規要求承包人應具備相應施工資質的除外。

通常情形下，家庭居室裝飾裝修工程的裝修對象應為住宅用房，商服用房、辦公用房等非住宅用房的裝修不屬于家庭居室裝飾裝修工程。家庭居室裝飾裝修工程主體應為業主或者住宅使用人，建設單位為進行成品房銷售而實施的批量住宅裝修一般不屬于家庭居室裝飾裝修工程。

【觀點來源】：重慶市高級人民法院、四川省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》

64、農民自建建筑物施工合同的承包人不具備相應的施工資質是否影響合同效力？

答：農民自建兩層（含兩層）以下的住宅，屬于《中華人民共和國建筑法》第八十三條規定的“農民自建低層住宅”，承包人不具備相應的施工資質的，不影響施工合同的效力。

農民自建三層（含三層）以上的住宅或者自建非住宅建筑的，承包人應當具備相應的施工資質，不具備相應的施工資質或者超越資質等級所簽訂的施工合同應當認定無效。

【觀點來源】：重慶市高級人民法院、四川省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》

65、非必須招標工程項目進行了招標程序，但在招標開始前，雙方進行了實質性談判并訂立合同的效力如何認定？

答：在非必須招標項目中，當事人選擇通過招標投標程序訂立建設工程施工合同，應當受《中華人民共和國招標投標法》的約束和調整，中標前進行實質性談判并簽訂合同，屬于“先定后招”實質性談判的行為，違反了《中華人民共和國招標投標法》第四十三條的強制性規定，應屬無效。

【觀點來源】：重慶市高級人民法院、四川省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》

66、合同簽訂時間早于中標結果公開的時間，且合同約定的總價款與中標價完全一致，合同效力如何認定——張某某與陜西大華實業集團有限公司、陜西華山建設有限責任公司、漢中市圣元建筑工程有限責任公司建設工程施工合同糾紛案

【裁判要旨】：

《招投標法》第三條規定，在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料的采購，必須進行招標：

（1）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；

（2）全部或者部分使用國有資金或者國家融資的項目；

（3）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制定，報國務院批準。

根據國家計委發布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》商品住宅屬于社會公共利益、公眾安全的項目范圍。由此可見，本案訴爭的工程項目屬于必須招標的工程建設項目。本案中，發包方與兩家承包方分別簽訂《建設工程施工合同》的時間不僅早于中標結果公開的時間，而且兩份合同約定的總價款與中標價完全一致，該事實表明招標人與投標人之間存在串通投標的行為。《招投標法》第三十二條第二款規定投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益。發包方與承包方嚴重違反《招標投標法》的規定，其招投標行為應為無效，依據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據《合同法》第五十二條第（五）項的規定，認定無效：……（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”的規定，該兩份《建設工程施工合同》應為無效。張某某關于兩份《建設工程施工合同》無效的理由，依據充分，本院予以采納。原審判決認定該兩份《建設工程施工合同》有效，并適用《合同法》第四十四條的規定，明顯有誤，應予糾正。

67、違反許可證要求的建設工程施工合同的效力——浙江省東陽市東陽江建筑工程公司與東陽市丹娜襪廠建設工程施工合同糾紛上訴案

【裁判要旨】：

建設工程施工合同未就其建設工程用地依法辦理建設用地審批手續取得國有土地使用權，同時也未獲得建設用地規劃許可、建設工程規劃許可和建設工程施工許可，違反了法律、行政法規的強制性規定，且未補辦相關手續，屬于無效合同。

案例文號：（2008）浙民一終字第28號

68、建設單位應當于建筑工程開工前申領施工許可證的規定，不屬于法律強制性規定——北京建工一建工程建設有限公司與天津金發新材料有限公司建設工程施工合同糾紛案

【裁判要旨】：

《建筑法》第七條關于建設單位應當于建筑工程開工前申領施工許可證的規定，屬于建筑業管理規定，不屬于法律、行政法規強制性規定。當事人以施工合同違反《建筑法》第七條規定為由，認為合同無效的，不予支持。

案例文號：（2013）民申字第1632號

69、總承包人通過項目公司履行其與發包人簽訂的BT合同，總承包人與項目公司是同一責任主體，應對項目公司的債務共同承擔責任。

【裁判要旨】：

關于涉案的《梧州市西江四橋主橋及引橋工程土建部分技術合作施工合同》效力問題。中鐵公司上訴認為《梧州市西江四橋主橋及引橋工程土建部分技術合作施工合同》系以合法形式掩蓋非法目的，且違背國家法律、行政法規的強制性規定，違反BT合同關于關鍵性主體工程不得分包的約定，該合同無效。本院認為，該合同為建設工程施工合同，中鐵公司具有涉案工程施工的相應資質，且系項目公司與中鐵公司通過招投標方式簽訂，是雙方當事人的真實意思表示，未違反法律法規的強制性規定，也沒有損害國家、集體和他人合法權益，一審認定合法有效正確。此外，根據城投公司與洪宇公司BT合同的約定，涉案工程并非由項目公司建造完成，而是通過洪宇公司設立項目公司的方式負責建設西江四橋，項目公司將西江四橋部分工程發包給有橋梁建設資質的中鐵公司，與BT合同約定并不矛盾，即使違反BT合同關于不得將主體工程、關鍵性工作全部肢解分包的約定，也并不導致《梧州市西江四橋主橋及引橋工程土建部分技術合作施工合同》無效。中鐵公司要求確認《梧州市西江四橋主橋及引橋工程土建部分技術合作施工合同》無效的訴請本院不予支持。

案例文號：（2020）桂民終947號

70、未取得建設用地使用權證、建設工程規劃許可證而簽訂的合同效力。

【裁判要旨】：

發包方未取得建設用地使用權證和建設工程規劃許可證，與承包方簽訂建設工程施工合同的，違反了《建筑法》、《城鄉規劃法》的強制性規定，應認定合同無效。在起訴前發包方取得建設用地使用權證和建設工程規劃許可證或者有批準權的人民政府同意的，可認定有效。

根據《建筑法》第7條、《城鄉規劃法》第40條的規定，辦理建設用地使用權證和建設工程規劃許可證的法定義務主體是發包方，因此，因未取得建設用地使用權證和建設工程規劃許可證而導致合同無效的過錯在發包方，如果因合同無效造成承包方損失的，發包方需要承擔過錯責任。

71、一方當事人未強迫對方接受某種明顯不公平的條件，雙方當事人簽訂的補充協議中約定的事項并非對對方不利，不應認定為乘人之危——大連北方華冶鋼結構工程有限公司與大連萬代拉瓦多洗水服裝有限公司建設工程施工合同糾紛案

【裁判要旨】：

一方當事人未強迫對方接受某種明顯不公平的條件，雙方當事人簽訂的補充協議中約定的事項并非對一方不利，也未損害對方利益，未形成雙方利益極不均衡的結果，且對方承諾繼續履行補充協議中約定的義務。故不應認定雙方在簽訂補充協議時存在乘人之危的情形。

案例文號：（2014）大民二終字第00882號

2、未取得施工許可證而簽訂的合同的效力。

【裁判要旨】：

按照最高人民法院司法解釋起草者的立場，施工許可證的辦理，應當屬于管理性規范，違反管理性規范，對民事合同效力不產生影響，故沒有對簽訂合同時未取得施工許可證的情形作出無效的認定。

實務中，未辦理建設工程施工許可證，往往是因為沒有辦理建設用地使用權證和建設工程規劃許可證，由于沒有辦理建設用地使用權證和建設工程規劃許可證而簽訂的建設工程施工合同無效，所以，未辦理建設工程施工許可證的情況，合同往往也應認定無效。

如果已經辦理建設用地使用權證和建設工程規劃許可證，而沒有辦理建設工程施工許可證，不應當認定合同無效。

73、利用民營資本投資開發的酒店、寫字樓等工程，不屬于必須進行招標的工程項目范圍，相關《建設工程施工合同》有效——江蘇省蘇中建設集團股份有限公司與包頭市恒源房地產開發有限責任公司建設工程施工合同糾紛案

【裁判要旨】：

《招標投標法》第三條第一款規定的主要立法目的和功能在于規制大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目建設，即強調的是對諸如民生工程等公共事務范疇的規制，對于必須進行招標的工程項目，應嚴格限定而不得隨意擴大其范圍，并且結合行為發生時有效的法律文件，即《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》來看，案涉工程不屬于該規定第二條的“社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的范圍”，且該規定第三條也未明確將五星級酒店、寫字樓等附屬設備用房工程納入關系“社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的范圍”，因此，將案涉工程認定為必須招標的工程項目，從而否定該合同效力，依據不足，應予糾正。

案例文號：（2018）最高法民終620號

74、不得隨意擴大認定建設工程合同無效的三類工程建設項目的范圍——宏潤建設集團股份有限公司與中山市華聯實業開發有限公司建設工程施工合同糾紛案。

【裁判要旨】：

招標投標法第三條關于三類工程建設項目必須進行招標的規定屬于效力性規范，違反該規定簽訂的建設工程施工合同應當認定無效，但具體在界定三類工程建設項目時不得隨意擴大其范圍，對于純民營資本且不涉及社會公共利益、公眾安全的建設工程應排除在外，依法認定有效。

案例文號：（2016）粵20民終1542號

75、姜某與雙灣公司、佰億公司建設工程施工合同糾紛。

【裁判要旨】：

《建設工程施工合同》雖由雙灣公司與佰億公司簽訂，實質為雙灣公司向姜某某出借建設資質，在姜某某向雙灣公司交納一定數額管理費后，由姜某某具體實施的工程。根據《建設工程司法解釋》的規定，雙灣公司與佰億公司簽訂《建設工程施工合同》違反了國家強制性法律規定，應認定無效。

76、于某與孫某某、博然開發公司建設工程施工合同糾紛

【裁判要旨】：

根據《建設工程司法解釋》第六條第一款規定，合同當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。本案中，雙方對墊資及利息作了明確約定，應按合同約定執行。

77、承包人將工程轉包給不具備相關資質的自然人的行為應為無效，但不影響其與發包人簽訂的施工合同等協議的效力——蔡福珊與湖南建工集團裝飾工程有限公司、新化縣大熊山國有林場建設工程施工合同糾紛案

【裁判要旨】：

最高人民法院認為，從《施工合同》及《補充協議》的簽訂和履行情況看，相關合同主體為大熊山林場與建工集團，建工集團作為承包人亦不存在不具備資質或者超越資質等級的情況，合同履行期間發包方與承包方之間的往來函件亦是在大熊山林場與建工集團之間進行。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條關于“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效”的規定，承包人建工集團將案涉工程轉包給不具備相關資質的自然人蔡福珊的行為應為無效，但建工集團的轉包行為無效并不影響其與大熊山林場簽訂的《施工合同書》及《補充協議》的效力。

案例文號：（2021）最高法民申1684號

78、發承包雙方雖在履約保證金協議中約定如承包人未足額交納履約保證金，則合同無效，但如果雙方簽訂的《建設工程施工合同》已實際履行，即便承包人未足額繳納，發包人也不得據此主張《建設工程施工合同》無效——蘭州新區嘉伯文化發展有限責任公司與中冶建工集團有限公司、蘭州鑫盛信用擔保有限公司建設工程施工合同糾紛案。

【裁判要旨】：

最高人民法院認為，關于履約保證金的認定問題。雙方簽訂的《履約保證金協議》雖約定中冶建工公司如果不按約定繳納履約保證金，嘉伯文化公司將視為建設工程施工合同無效，但同時約定該協議是建設工程施工合同實施的前置條件。原判決按照協議的約定內容認為雙方對協議無效的約定實質是對工程施工合同不再履行的約定，此認定符合協議簽訂的目的，也符合通常情況下對履約保證金繳納目的的理解。而且，雖中冶建工公司沒有按約定足額繳納履約保證金，但雙方實際履行了工程施工合同。因此，嘉伯文化公司依據履約保證金的約定認為工程施工合同無效，從而認為其不應當承擔履約保證金利息、違約金的再審申請事由不能成立，本院不予支持。

案例文號：（2021）最高法民申2944號

79、另案生效裁判關于本案特定項目勞務承包合同無效的認定不影響本案合同效力。

【裁判要旨】：

Ⅰ、《合同法》第44條第1款（《民法典》第502條第1款）規定，依法成立的合同，自成立時生效。本案中雙方分別簽訂兩份建設工程施工合同，該合同系雙方當事人真實意思表示，內容不違反法律、行政法規的強制性規定，合同合法有效，雙方當事人均應全面履行合同約定的義務。另案生效判決認定承包人與案外人就涉案工程部分項目簽訂的勞務承包合同因違反法律的強制性規定而無效，未對發包人與承包人簽訂的建設工程施工合同的效力做出認定，發包人關于涉案合同無效的主張不能成立。

Ⅱ、雙方簽訂的《建設工程施工合同》約定履約保證金數額，承包人提交《收條》證明發包人收到其支付的履約保證金，發包人法定代表人認可該《收條》的真實性。二審據此認定，發包人實際已收到承包人交納的履約保證金，扣除已退還的款項，即為需還的履約保證金數額。

Ⅲ、涉案工程款由勞務價款和材料款構成，由于承包人在訴請中對遲延支付工程款及履約保證金均未主張利息，雙方爭議的款項是工程款還是履約保證金，對雙方利益均無實質影響。故此，認定爭議款項為發包人退還的履約保證金，從發包人已付款中減去該款項，認定余款為發包人支付的工程款。

案例來源：（2020）最高法民申3522號

80、即便未在施工合同上加蓋公章，但法定代表人簽字行為及實際支付工程款的行為，可認定為與施工單位存在事實合同關系。

【裁判要旨】：

最高人民法院認為，因時任煤田滅火局和陽光綠島公司法定代表人齊德香對《請示函》的回復和訂立《補充協議》時，對陽光綠島公司投資、使用和支付地下停車場工程款作出承諾，陽光綠島公司亦在合同履行期間支付了部分工程款，南通四建公司實際完成了該工程。建成后，陽光綠島公司也實際使用地下車庫工程。因此，陽光綠島公司與南通四建公司形成事實合同關系，陽光綠島公司應支付相應工程款。故南通四建公司向陽光綠島公司主張地下車庫工程款，予以支持。但對南通四建公司主張煤田滅火局承擔地下車庫欠付工程款的共同還款責任不予支持。

案例文號（2019）最高法民終354號

81、不得隨意擴大認定建設工程合同無效的三類工程建設項目的范圍。

【裁判要旨】：

招標投標法第三條關于三類工程建設項目必須進行招標的規定屬于效力性規范，違反該規定簽訂的建設工程施工合同應當認定無效，但具體在界定三類工程建設項目時不得隨意擴大其范圍，對于純民營資本且不涉及社會公共利益、公眾安全的建設工程應排除在外，依法認定有效。

案例文號：（2016）粵20民終1542號

82、當事人主張合同有效，一審法院判定合同無效。當事人以合同有效為前提上訴主張權利，最高院駁回上訴。

【裁判要旨】：

最高人民法院認為，分析城建公司的上述請求，均是建立在合同有效的基礎上。審理建設工程施工合同糾紛，判斷合同是否有效，對當事人的實體權利將帶來不同的裁判結果。如果人民法院不顧城建公司的主張逕行以合同無效為基礎作出裁判，勢必影響到城建公司的權利行使，不利于糾紛的合理解決。如上所述，本院基于城建公司堅持以案涉《工程施工合同》有效為前提主張權利的情形，對其訴訟請求予以駁回。城建公司可依據《工程施工合同》無效為基礎另行提起訴訟。

案例文號：（2019）最高法民終876號

83、對于不屬于依法強制進行招標的工程項目，未經招標程序所簽訂的施工合同應認定為有效——安徽潤佳電纜集團股份有限公司與安徽省池州市第三建筑工程有限公司建設工程施工合同糾紛案。

【裁判要旨】：

本案工程并不屬于《中華人民共和國招標投標法》第三條以及《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第二條、第三條規定的必須進行招投標的工程項目，雙方以協議方式確定承包人并不違反上述規定。

案例文號：（2016）最高法民申606號

84、一審中未對合同效力的認定提出異議，至二審中再主張合同無效，最高院認定其為惡意抗辯。

【裁判要旨】：

最高人民法院認為，誠房地產公司在本案二審中提出涉案《建設工程施工合同》無效的上訴主張，是認為涉案《建設工程施工合同》有效將為其帶來不利，或者所帶來的利益小于合同無效所帶來的利益，其目的是為了規避應承擔的付款義務，免除或者減輕一審判決確定由其承擔的民事責任。本院認為，合同約定應當嚴守，誠信觀念應當強化。華誠房地產公司作為涉案建設工程的招標人、甲方，主導簽訂了涉案《建設工程施工合同》，在合同相對方鐵建大橋工程局按約履行合同而其并未按約支付工程款，一審判決華誠房地產公司承擔相應責任后，華誠房地產公司以其自身的招標行為存在違法違規為由，于二審中主張合同無效，其行為不僅違反誠實信用基本原則，而且不利于民事法律關系的穩定，屬于不講誠信、為追求自身利益最大化而置他人利益于不顧的惡意抗辯行為。合同無效制度設立的重要目的在于防止因為無效合同的履行給國家、社會以及第三人利益帶來損失，維護社會的法治秩序和公共道德。而本案中，華誠房地產公司作為違法行為人惡意主動請求確認合同無效，如支持其訴求，意味著體現雙方真實意愿的合同約定不僅對其沒有約束力，甚至可能使其獲得不正當的利益，這將違背合同無效制度設立的宗旨，也將縱容違法行為人從事違法行為，使合同無效制度淪為違法行為人追求不正當甚至非法利益的手段。綜上。華誠房地產公司在二審中主張涉案《建設工程施工合同》無效，該主張有違誠信原則。

案例文號（2019）最高法民終347號

85、發包人能夠辦理審批手續未辦理，并以未辦理手續為由請求確認無效，不予支持。

【裁判要旨】：

關于涉案施工合同的效力認定問題。泰和公司、中新公司、王華共同設立金花公司開發涉案工程，泰和公司以土地作價入股，后因未繳納稅款，土地使用權證過戶登記未能辦理，后續的規劃許可證、施工許可證也未能辦理。雖然泰和公司提起另案訴訟，法院的生效裁判文書判決解除了泰和公司與中新公司及金花公司的《土地轉讓合同》等合同，但涉案項目的相關審批手續在本案起訴之前是能夠辦理的。金花公司與其股東泰和公司、中新公司之間的約定不能成為其不能辦理相關審批手續的正當理由。金花公司作為建設工程發包方，辦理審批手續是其應負之義務，在有條件能夠辦理涉案項目相關審批手續的情況下，未積極辦理，現以涉案項目不能辦理審批手續為由，主張涉案施工合同無效，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二條第二款規定：“發包人能夠辦理審批手續未辦理，并以未辦理手續為由請求確認無效，不予支持。”故金花公司關于本案施工合同無效的主張于法無據，本院不予支持。涉案施工合同主體合格，當事人意思表示真實，內容未違反法律、行政法規的強制性規定，一審判決確認有效正確。

案例文號：（2019）桂民終1156號

86、項目公司與具備相應資質的承包簽訂的建設工程施工合同不因BT合同中約定不得將主體工程、關鍵性工作全部肢解分包而認定無效。

【裁判要旨】：

關于涉案的《梧州市西江四橋主橋及引橋工程土建部分技術合作施工合同》效力問題。中鐵公司上訴認為《梧州市西江四橋主橋及引橋工程土建部分技術合作施工合同》系以合法形式掩蓋非法目的，且違背國家法律、行政法規的強制性規定，違反BT合同關于關鍵性主體工程不得分包的約定，該合同無效。本院認為，該合同為建設工程施工合同，中鐵公司具有涉案工程施工的相應資質，且系項目公司與中鐵公司通過招投標方式簽訂，是雙方當事人的真實意思表示，未違反法律法規的強制性規定，也沒有損害國家、集體和他人合法權益，一審認定合法有效正確。此外，根據城投公司與洪宇公司BT合同的約定，涉案工程并非由項目公司建造完成，而是通過洪宇公司設立項目公司的方式負責建設西江四橋，項目公司將西江四橋部分工程發包給有橋梁建設資質的中鐵公司，與BT合同約定并不矛盾，即使違反BT合同關于不得將主體工程、關鍵性工作全部肢解分包的約定，也并不導致《梧州市西江四橋主橋及引橋工程土建部分技術合作施工合同》無效。中鐵公司要求確認《梧州市西江四橋主橋及引橋工程土建部分技術合作施工合同》無效的訴請本院不予支持。

案例文號：（2020）桂民終947號

87、聯合體成員關系并不排斥雙方根據需要在聯合體內部約定成立施工合同關系——中冶天工集團有限公司與石獅市環灣投資建設有限公司、福建建科投資有限公司建設工程施工合同糾紛案

【裁判要旨】：

最高人民法院認為，案涉《BT合同》約定，中冶公司承擔項目總承包施工責任，建科公司承擔項目融資責任。建科公司作為承擔項目融資責任一方，其負有在施工過程中向中冶公司支付工程款的義務。故《BT合同》不僅明確中冶公司與建科公司系聯合體成員關系，還對聯合體成員之間的權利義務作出規定。建科公司與中冶公司簽訂《施工承包合同》是聯合體雙方在《BT合同》約定的基礎上，對于其內部關系作出進一步明確約定。建科公司與中冶公司又簽訂《施工承包合同補充協議》約定增加工程量。中冶公司與建科公司之間的聯合體成員關系并不排斥雙方根據需要在聯合體內部約定成立施工合同關系。建科公司依據《施工承包合同》《施工承包合同補充協議》約定已向中冶公司支付工程款，也即《施工承包合同》《施工承包合同補充協議》已得到實際履行。中冶公司上訴認為案涉《施工承包合同》系以虛假的意思表示實施的民事法律行為缺乏事實和法律依據，其提出《施工承包合同》《施工承包合同補充協議》應屬無效的理由不能成立，其主張本院不予支持。

案例文號：（2020）最高法民終165號

本文來源：類案同判規則