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【摘要】現(xiàn)有理論往往以“意志是否自由”作為中止和未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，并以此為基礎(chǔ)，立足于不同主體視角進(jìn)行判斷。但問題關(guān)鍵不在于采取何種主體視角，而在于“意志是否自由”這一內(nèi)涵本身，作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的合理性。事實(shí)上，該標(biāo)準(zhǔn)存在明顯的弊端。因此，需要重構(gòu)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。立足于中止和未遂的比較，考察兩者從寬處罰的根據(jù)，“主觀善意是否增加”作為區(qū)分的新標(biāo)準(zhǔn)具有合理性，有利于克服舊標(biāo)準(zhǔn)固有的弊端。其一，能很好地體現(xiàn)法律在制度設(shè)計(jì)上的價(jià)值取向。其二，其判斷相對明確且能夠形成較為一致的標(biāo)準(zhǔn)。其三，“主觀善意程度是否增加”標(biāo)準(zhǔn)能夠說明，為何在行為人“意志表達(dá)自由”時(shí)，仍有必要限縮其從寬處罰幅度，認(rèn)定為未遂。

【關(guān)鍵詞】中止；未遂；區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)；意志自由；善意增加

犯罪未遂和犯罪中止中，都沒有發(fā)生實(shí)害結(jié)果。但前者實(shí)害結(jié)果未發(fā)生，是由于意志以外的原因?qū)е碌模笳呤切袨槿艘庵疽詢?nèi)，即自動放棄的結(jié)果?？梢?，“意志以外的原因”是區(qū)分未遂和中止關(guān)鍵要素。

有學(xué)者將意志以外的原因總結(jié)為三種情形，第一種情形是抑止犯罪行為的原因，該原因使得罪犯客觀上不能繼續(xù)實(shí)施犯罪行為。例如被第三人抓獲；第二種情形是抑止犯罪結(jié)果的原因，即該原因雖然未阻止犯罪實(shí)行終了，但阻卻了最終結(jié)果的發(fā)生。例如，行為人誤以為被害人死亡而拋尸，但實(shí)際上被害人只是昏迷；第三種情形是抑止犯罪意志的原因。該原因并非作用于客觀層面，而是對行為人的主觀心理產(chǎn)生壓制。例如，行為人聽到警車聲，害怕被警察抓捕而逃離現(xiàn)場。

事實(shí)上，三種情形最終的落腳點(diǎn)都在于罪犯的主觀意志。在第三種情形中，案件事實(shí)直接的作用對象是行為人的主觀意志；而在第一種和第二種情形下，案件事實(shí)雖然作用于客觀事實(shí)或物理層面，但是其最終還是體現(xiàn)為對罪犯主觀意志的影響。因?yàn)闊o論是罪犯被限制人身行動還是誤認(rèn)為被害人死亡的情形中，罪犯事實(shí)上都被剝奪了意志表達(dá)的機(jī)會，事情的發(fā)展并非其自主選擇的結(jié)果。因此，意志以外的原因的三種情形，事實(shí)上都能統(tǒng)一歸入到最后一種情形中，即“抑止犯罪意志的原因”。

一、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)“意志是否自由”之評析

（一）

現(xiàn)有理論對“區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)”的判斷

抑止犯罪意志的原因，也可以稱“導(dǎo)致意志不自由”的原因，和中止犯中的“自動性”（意志自由）相對應(yīng)。因而，未遂的抑止犯罪意志（意志不自由）的判斷標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)上也就是中止的“自動性”（意志自由）判斷標(biāo)準(zhǔn)。鑒于犯罪未遂的相關(guān)研究較少，筆者將結(jié)合“中止自動性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)理論，對“意志是否自由”進(jìn)行考察。

現(xiàn)有的兩大主流理論中，無論是主觀說還是客觀說，都以“意志是否自由”區(qū)分中止與未遂，只是立足于不同的主體視角，對“意志是否自由”進(jìn)行認(rèn)定。具體而言，主觀說立足于具體的行為人視角，以行為人的主觀判斷為標(biāo)準(zhǔn)，判斷事實(shí)障礙的程度是否會導(dǎo)致意志不自由。然而，該說的問題在于，“意志是否自由”的認(rèn)定，具有極強(qiáng)的個(gè)體差異性。同樣的案件事實(shí)，對不同人的造成的障礙程度并不相同。因此未遂和中止的認(rèn)定，只能依據(jù)具體案件中行為人的內(nèi)心意思進(jìn)行判斷，而這會導(dǎo)致純粹依賴口供定罪。

至于客觀說，其立足于“社會一般人的視角”，以一般人的立場為標(biāo)準(zhǔn)。即使行為人自稱是自動放棄犯罪，但只要從社會一般人的角度來看，該事實(shí)的障礙程度足以抑制行為人的意志自由的表達(dá)，行為人就只能成立未遂，而不構(gòu)成中止。但是，該說同樣存在明顯的弊端。意志自由的判斷，是否真的存在社會的一般人的標(biāo)準(zhǔn)？在個(gè)體差異化如此明顯的前提下，平均化的“一般社會人視角”是否存在，有待商榷。并且，所謂一般社會人的標(biāo)準(zhǔn)，并無統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上的數(shù)據(jù)支撐，主張以“一般社會人的標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)定進(jìn)而得出的結(jié)論，其背后仍只是個(gè)人主觀價(jià)值的體現(xiàn)。

上述兩大主流理論所面臨的困境說明，判斷中止和未遂的區(qū)分，關(guān)鍵不在于從何種主體的視角進(jìn)行考察，而在于“意志是否自由”這一標(biāo)準(zhǔn)本身是否具有合理性。因?yàn)闊o論從哪一種視角來看，“意志是否自由”的判斷都有很大任意性和隨意性，無法指導(dǎo)實(shí)踐的具體適用。這啟示我們，要跳出現(xiàn)有理論對主體視角探討的局限，回到中止與未遂區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)本身，檢視“意志是否自由”這一標(biāo)準(zhǔn)的合理性。

（二）

“意志是否自由”區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之弊端

筆者認(rèn)為，“意志自由與否”作為未遂與中止的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，不具有合理性，具有以下三點(diǎn)明顯的弊端：

第一，無法體現(xiàn)法律的價(jià)值取向。具體而言，未遂和中止的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，其事實(shí)上體現(xiàn)了為何法律會對中止犯，給予比未遂犯更高的量刑優(yōu)待。而這種法律傾向的背后，實(shí)質(zhì)上就是一種價(jià)值評判。中止犯相對于未遂犯而言，一定存在法律更為看重和提倡的特性，因而才具有更大的從寬量刑幅度的必要。然而從“意志自由”和“意志不自由”兩組概念中，很難直觀的看出法律背后體現(xiàn)的價(jià)值取向。何以一個(gè)人在意志自由時(shí)選擇終止犯罪，就應(yīng)當(dāng)免除或減輕處罰；而一個(gè)人在意志不自由的情形，只能是減輕或從輕處罰呢？這很難直接通過標(biāo)準(zhǔn)本身，簡單直白的看出來。因此，在“意志自由與否”的表象下，一定存在更深層和實(shí)質(zhì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

第二，“意志自由與否”本身的特性，意味著它很難形成一致的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！耙庵臼欠褡杂伞钡闹饔^價(jià)值評判性，并非像“善與惡”、“好與壞”這樣如此鮮明。對善惡好壞這些概念的判斷，在社會上已經(jīng)形成了較為一致的意見。而“意志是否自由”則并非如此，事實(shí)上也很難形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。上述對“一般社會人視角”的客觀說和“行為人視角”的主觀說的探討，就可以很好的說明這一點(diǎn)?！耙庵臼欠褡杂伞边@一概念價(jià)值評判的模糊性，意味著無論從何種主體的主觀心理切入，都無法形成一種科學(xué)化、合理化的標(biāo)準(zhǔn)。筆者舉一例加以說明，在搶劫中發(fā)現(xiàn)對方是自己的同胞兄弟，行為人停止犯罪。這種停止犯罪的選擇究竟是意志自由還是意志不自由？并不能一概而論，立足于行為人視角，不同的行為人就會得出不同的結(jié)論；有的人十分看重兄弟情感，對兄弟無法下手因而停止犯罪；而有的人與兄弟感情淡薄，只是因?yàn)槭烊烁菀捉野l(fā)自己，才停止犯罪。兩種情形下，行為人意志被壓制的程度顯然不同，而這種被壓制的程度究竟歸屬于意志自由還是意志不自由，也無明確的標(biāo)準(zhǔn)。并且，明顯個(gè)體差異化也意味著，形成所謂的平均化的“一般社會人視角”，根本無從實(shí)現(xiàn)。

第三，在上文提及的“意志以外的原因”的第三種情形，行為人并不存在“意志不自由”的情形。也即，第三種情形中，行為人意志并沒有被壓制，其停止犯罪完全是自己自由意志表達(dá)的結(jié)果。具體而言，在未遂犯“意志以外的原因”的第一種情形和第二種情形中，事實(shí)障礙要么限制行為人的行動自由要么剝奪了行為人的選擇權(quán)，這是一種客觀事實(shí)或者物理層面的壓制，其程度足以壓制行為人意志表達(dá)自由，這從外在形式就能直觀的看出。但在第三種情形中，案件事實(shí)直接作用行為人的主觀層面，不管其對行為人的心理造成多大程度的影響，都不能認(rèn)為阻礙了行為人的意志表達(dá)自由。例如，在被害人是熟人或者是親戚朋友的場合，這些事實(shí)雖然這會對行為人心理造成一定影響，但都不足以達(dá)到“使行為人沒有選擇權(quán)的程度”。行為人既沒有像第一種情形那樣被剝奪自由行動，也沒有像第二種情形，不存在任何意思表達(dá)的余地。相反，無論是基于倫理性的考慮而停止犯罪。還是說，害怕熟人犯罪被揭發(fā)而停止犯罪。這都是行為人在內(nèi)心進(jìn)行價(jià)值權(quán)衡后自由選擇的結(jié)果，是行為人意志自由表達(dá)的體現(xiàn)。

但是，肯定第三種情況下行為人的意志自由，并不等于肯定第三種情形構(gòu)成犯罪中止。相反，筆者同樣認(rèn)可此種情形未遂犯的成立。只是想借此說明，“意志以外的原因”的三種情形，之所以構(gòu)成未遂，其本質(zhì)不在于阻礙了行為人的意志表達(dá)自由。因?yàn)椤耙庵静蛔杂伞痹诘谌N情形中，是一個(gè)永遠(yuǎn)無法被證成的命題。因此，“意志自由與否”也不宜繼續(xù)作為中止和未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，有必要重新構(gòu)建兩者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

二 、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)重構(gòu)—基于中止犯“處罰特權(quán)”的根據(jù)

重新構(gòu)建未遂和中止的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，需要回歸到兩者從寬處罰的根據(jù)。也即，中止犯的從寬處罰幅度更大，而未遂犯的處罰幅度相對而言更小的根據(jù)。只有探究中止犯處罰受到法律優(yōu)待更多，其背后的深層原因，才能從本質(zhì)上劃定未遂犯和中止犯各自的范疇，準(zhǔn)確構(gòu)建兩者區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

（一）

處罰特權(quán)的根據(jù)—立足于中止和未遂處罰幅度的比較

犯罪中止的，應(yīng)當(dāng)免除或者減輕處罰。犯罪未遂的，可以減輕或從輕處罰。將兩者對比可知，一方面，犯罪未遂和中止之所以作為從寬處罰的情節(jié)，原因在于犯罪所欲追求的實(shí)害結(jié)果沒有發(fā)生。而另一方面，犯罪未遂之所以作為“比中止從寬幅度更小”的從寬情節(jié)，在于犯罪中止的結(jié)果未發(fā)生，是出于行為人自動的選擇，而犯罪未遂則是因?yàn)橐庵疽酝獾脑?。這說明，在討論未遂犯和中止犯處罰的根據(jù)時(shí)，除了要考慮從寬處罰的根據(jù)，還要考慮未遂犯和中止犯從寬處罰幅度不同的根據(jù)。由于本文討論的是未遂犯和中止犯的區(qū)別，因此主要就第二種處罰根據(jù)展開討論。

目前學(xué)界對未遂犯處罰的根據(jù)研究較少，關(guān)于中止犯這方面的研究則更加深入。由于在從寬處罰幅度的比較上，兩者的“處罰根據(jù)”本質(zhì)上屬于一個(gè)問題的兩個(gè)方面。即中止犯從寬處罰幅度更大的根據(jù)，就是未遂犯從寬處罰幅度更小的根據(jù)。因此，對中止犯的相關(guān)學(xué)說展開探討和合理性證成，也可以類推適用到未遂犯上。

關(guān)于中止犯減免處罰的實(shí)質(zhì)根據(jù)，主要有以下幾種學(xué)說。

1.政策說。該說認(rèn)為，犯罪中止是基于刑事政策思想而設(shè)立的一種刑法制度。具體來說，該說有內(nèi)部存在黃金橋理論、獎賞說和刑罰目的說三種。

黃金橋和獎賞說在探討減免處罰的根據(jù)時(shí)，主要是對比既遂犯展開的。例如，黃金橋理論認(rèn)為，設(shè)立中止犯是為了阻止罪犯繼續(xù)進(jìn)行；獎賞說認(rèn)為，中止犯是為了獎勵(lì)防止結(jié)果發(fā)生的行為人。兩者都是基于“無實(shí)害結(jié)果”這點(diǎn)進(jìn)行討論，而無實(shí)害結(jié)果并非中止和未遂的區(qū)別。因而兩種學(xué)說不屬于本文探討范圍。

至于刑罰目的說，該說在探討中止犯減免處罰的實(shí)質(zhì)根據(jù)時(shí)，主要立足于特殊預(yù)防的角度。“自動中止這一事實(shí)表明行為人沒有特殊預(yù)防必要性的情節(jié)，是一種法定的免除處罰的量刑事由”。行為人在本可以繼續(xù)實(shí)施犯罪的前提下，主動放棄犯罪，這說明行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性都發(fā)生消減，通過刑罰或過重的刑罰對其進(jìn)行特殊預(yù)防，就沒有必要了。

2.法律說。其內(nèi)部又可以細(xì)分為法律說中的違法減少說和責(zé)任減少說。違法減少說認(rèn)為中止犯減免處罰的根據(jù)在于，違法層面上的客觀危害減少。由此可見，該說也是對比既遂犯討論實(shí)害結(jié)果。因而應(yīng)當(dāng)予以排除

至于責(zé)任減少說，該說認(rèn)為，行為人中止犯罪表明其撤回了犯罪的決意，因而非難可能性降低?！靶袨槿酥謱?shí)施犯罪之后自動中止犯罪，說明行為人有悔改之意，表明其對法的價(jià)值已經(jīng)開始重新認(rèn)識，也表明行為人尚不具有實(shí)施終了的法律敵對意志”?？梢姡撜f是在主觀意志層面對減免處罰的實(shí)質(zhì)根據(jù)進(jìn)行探討。

綜上所述，立足于中止和未遂處罰幅度的比較，探討從寬處罰的根據(jù)，相關(guān)學(xué)說只有刑罰目的說和責(zé)任減少說兩者。同時(shí)，兩種并非對立的兩種學(xué)說，而是相互兼容，甚至可以說本質(zhì)上是一樣的。責(zé)任減少說從定罪層面切入，而刑罰目的說則是從法律責(zé)任層面切入。但罪與責(zé)并非相互割裂而是有機(jī)統(tǒng)一的，兩者是對同一行為人的刑法評價(jià)的先后環(huán)節(jié)。行為人主觀撤回犯罪的決意，表明其主觀惡性更低，再犯可能性也更低，因而刑罰就沒有必要加大其特殊預(yù)防。由此可見，責(zé)任減少說和刑罰目的說本質(zhì)上是殊途同歸的。立足于中止和未遂的比較，從寬處罰的根據(jù)就是責(zé)任減少說，或者說刑罰目的說。

（二）

新標(biāo)準(zhǔn)之重構(gòu)：主觀善意程度是否增加

根據(jù)未遂犯和中止犯的從寬處罰根據(jù)可知，法律對兩者從寬處罰力度之所以有差異，是因?yàn)橄噍^于中止犯而言，未遂犯的主觀惡性程度更高，其背后體現(xiàn)得再犯可能性概率也更大。因此，筆者依據(jù)該處罰的根據(jù)，主張以“主觀善意程度是否增加”作為兩者區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，如果行為人放棄犯罪的決意，其背后體現(xiàn)了行為人的主觀善意，則行為人就構(gòu)成中止，反之，行為人則為未遂。

以“主觀善意程度是否增加”作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，能夠很好克服“意志自由與否”為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的三點(diǎn)弊端。其一，其本身是基于從寬處罰根據(jù)得出的，因而能很好地體現(xiàn)法律在制度設(shè)計(jì)上的價(jià)值取向。其二，主觀的善意與惡意，不同于“意志自由與否”，其判斷相對明確且能夠形成較為一致的標(biāo)準(zhǔn)。其三，“主觀善意程度是否增加”標(biāo)準(zhǔn)也能很好地說明，在“意志以外原因”的第三種情形中，為何行為人意志表達(dá)是自由的，仍有必要將其認(rèn)定為未遂，限縮其從寬處罰幅度。因?yàn)?，雖然行為人意志表達(dá)是自由的，但只要其主觀上的善性程度沒有增加，沒有基于善意的意志停止繼續(xù)犯罪就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其構(gòu)成未遂。

事實(shí)上，以“主觀善意程度是否增加”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，觸及到了未遂和中止區(qū)分的實(shí)質(zhì)。在上文提及的“意志以外原因”的三種情形，之所以都構(gòu)成犯罪未遂而非中止，是因?yàn)樾袨槿酥饔^善意程度都沒有增加，而與意志是否自由無關(guān)。在第一、二種情形中，雖然行為人的意志并不自由，但是其意志不自由背后折射的，歸根結(jié)底還是行為人的主觀惡意。因?yàn)樵谝庵颈磉_(dá)被壓制的情形下，事態(tài)的發(fā)展超出行為人的控制，行為人沒有選擇權(quán)，也就無從發(fā)生進(jìn)行善意表達(dá)。在第三種情形中，行為人雖然意志是自由，意志自由與主觀是否善性并無必然聯(lián)系，只要行為人停止犯罪仍然是主觀惡意的表現(xiàn)，例如出于嫌棄之情、恐懼心理而放棄犯罪，就成立未遂。

三、新標(biāo)準(zhǔn)在特殊案件的具體應(yīng)用

（一）

被害人是熟人的案件

當(dāng)行為人實(shí)施犯罪時(shí)，發(fā)現(xiàn)對方是熟人而停止繼續(xù)。此時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂還是中止？

有學(xué)者認(rèn)為構(gòu)成中止，“在夜間實(shí)施強(qiáng)奸時(shí)發(fā)現(xiàn)對方是熟人，進(jìn)而放棄犯罪，對此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定中止。因?yàn)樾袨槿耸窃诳陀^上可以繼續(xù)強(qiáng)奸的情況下，放棄強(qiáng)奸的。”；而有的學(xué)者認(rèn)為，在熟人是朋友的情形下，構(gòu)成未遂。。兩觀點(diǎn)都是從意志是否自由的角度去判斷，但形成完全不同的結(jié)論。這也再次論證，意志是否自由難以形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，關(guān)于被害人是熟人的案件，不能一概而論。關(guān)鍵是要從“被害人是熟人”這一表面繼續(xù)深入，探尋罪犯的主觀內(nèi)心深處。具體而言，發(fā)現(xiàn)被害人是熟人時(shí)，所有的罪犯不可能產(chǎn)生一樣的內(nèi)心情緒和心理反應(yīng)。例如，罪犯基于“害怕被熟人揭發(fā)”的恐懼心理而停止犯罪，此時(shí)就不應(yīng)當(dāng)成立中止，而構(gòu)成未遂。因?yàn)樵谕ǔＧ樾蜗?，熟人往往更熟悉罪犯的外貌等行為體征，因此更容易識別罪犯的真實(shí)身份。那么罪犯就可能擔(dān)心發(fā)覺而停止犯罪。此時(shí)的停止犯罪是基于一種恐懼心理，害怕被揭發(fā)、被抓捕而作出的選擇。雖然也是一種意志表達(dá)自由的體現(xiàn)，但是并非是出于善良的目的而作出的，行為人主觀上的善意沒有增加，因此，不能成立中止。但是，如果罪犯是基于“與熟人之間的深厚情誼”而不忍繼續(xù)傷害對方，此時(shí)就應(yīng)當(dāng)成立中止，而不構(gòu)成未遂。因?yàn)檫@體現(xiàn)了罪犯對親密感情的珍視，罪犯發(fā)生由危害他人、漠視法秩序到的憐憫他人、珍惜感情的善性增加。

由此可見，同樣是熟人情形的兩種結(jié)論，說明被害人是熟人只是一種表象特征，必須看到該表象背后的行為主觀心理?；谛袨槿藘?nèi)心動機(jī)反應(yīng)出的主觀善惡，才最終決定了罪犯成立中止還是未遂。

（二）

犯罪欲望提前實(shí)現(xiàn)的案件

犯罪欲望提前實(shí)現(xiàn)的案件是指，當(dāng)行為人已經(jīng)著手犯罪后，犯罪所追求的欲望卻提前實(shí)現(xiàn)，繼續(xù)實(shí)施犯罪已經(jīng)沒有意義。此時(shí)行為人停止犯罪的案件。是構(gòu)成未遂還是中止？

筆者通過舉例對此說明，例如，富商的兒子為了提前獲得遺產(chǎn)，意圖殺害父親。已經(jīng)著手實(shí)施犯罪后，但卻意外中彩票得到大筆巨額財(cái)產(chǎn)，因而放棄弒父計(jì)劃。筆者認(rèn)為，兒子應(yīng)當(dāng)構(gòu)成未遂而非中止。因?yàn)樵谠撨^程中富商兒子主觀沒有任何的善意增加。中彩票超出兒子意料之外，兒子在此過程中也沒有發(fā)揮任何作用。并且，中彩票使得兒子追逐利益之目的得以實(shí)現(xiàn)，對兒子來說，遺產(chǎn)的吸引力變得不那么強(qiáng)。殺害父親而繼承遺產(chǎn)，相較于中彩票之前，變成了一個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)低收益的事項(xiàng)，并非理性的選擇。因此，與其說兒子放棄殺害父親是主觀善意的增加，不如說是利益權(quán)衡后的一種符合經(jīng)濟(jì)理性的選擇。

然而，有學(xué)者對于上述“弒父繼承遺產(chǎn)案”提出了不同的觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成中止?！靶袨槿擞?jì)劃中的犯罪收益是父親的遺產(chǎn)，提前獲得的收益是彩票獎金，二者是可累積關(guān)系。行為人放棄殺父并不符合犯罪理性策略，故成立犯罪中止”。該學(xué)者的論證思路在于，以犯罪理性策略，即犯罪收益作為中止的自動性標(biāo)準(zhǔn)，如果繼續(xù)犯罪，行為人也無法再獲得更高的收益，此時(shí)停止犯罪，就不具有自動性。反之如果繼續(xù)犯罪仍舊可獲得收益，行為人放棄犯罪，此時(shí)就具有了自動性，法律應(yīng)當(dāng)給與更優(yōu)待的量刑幅度。因此，具體到“弒父繼承遺產(chǎn)案”，學(xué)者認(rèn)為，父親的遺產(chǎn)和彩票獎金不是“非此即彼”的擇一關(guān)系，而是相互疊加的關(guān)系。也即，兒子在獲得彩票獎金后，通過繼續(xù)殺害父親仍舊可以獲得另外一份財(cái)產(chǎn)，兩者并不沖突。此時(shí)，倘若兒子放棄繼續(xù)犯罪，并不符合理性的犯罪策略，相當(dāng)于放棄了獲得更多犯罪收益。法律對這種行為應(yīng)當(dāng)給與鼓勵(lì)，將其評價(jià)為中止。

筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)有待商榷。首先，學(xué)者“是否追求犯罪收益”的自動性標(biāo)準(zhǔn)，本質(zhì)上可以歸入筆者所提出的“主觀善意是否增加”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。原因在于，如果繼續(xù)犯罪不能追求到更高利益而停止犯罪，這說明行為人的選擇純粹是基于利益的考慮，并沒有發(fā)生任何主觀善意的增加，因而不能成立中止。但如果繼續(xù)犯罪能追求更高利益，行為人放棄的，說明在避免危害結(jié)果和追逐犯罪利益之間，行為人選擇了后者。這體現(xiàn)了行為人更看重社會秩序和人倫道德的價(jià)值偏向，屬于一種主觀善意的增加，因而行為人可以成立中止。由此可見“是否追求犯罪利益”和“主觀善意是否增加”，兩種標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是殊途同歸的，前者可以包含在后者當(dāng)中。其次，學(xué)者認(rèn)為“獲得彩票后放棄遺產(chǎn)”，是一種非理性選擇，進(jìn)而推導(dǎo)出行為人構(gòu)成中止。筆者對此并不贊同。認(rèn)為同時(shí)“獲得彩票”和“殺害父親獲得遺產(chǎn)”是一種利益的疊加，其實(shí)是割裂、孤立的看待兩件事情。但兩者實(shí)際上相互影響。具體來說，在獲得彩票之前，相對于犯罪伴隨的刑罰制裁的高風(fēng)險(xiǎn)，獲得巨額利益的誘惑力對行為人顯然更大，此時(shí)行為人弒父獲取遺產(chǎn)，就是一種具有犯罪收益的理性選擇。而在獲取彩票之后，行為人追逐利益之目的已經(jīng)得到了充分的滿足，遺產(chǎn)對其吸引力必然會所下降。而殺人伴隨的牢獄之災(zāi)，成為行為人不得不慎重考慮的因素。此時(shí)弒父獲遺產(chǎn)就變成了一件低收益高風(fēng)險(xiǎn)的事項(xiàng)，因而，行為人停止犯罪恰恰就是一種利益權(quán)衡下的理性選擇。也因此，學(xué)者以“停止犯罪是一種非理性選擇，進(jìn)而認(rèn)定行為構(gòu)成中止”的說法無法成立。最終行為人應(yīng)當(dāng)成立犯罪未遂，而非犯罪中止。

四、結(jié)語

現(xiàn)有理論對“中止與未遂區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)”的判斷，往往將關(guān)注重點(diǎn)集中于，從何種主體的視角進(jìn)行考察。但問題的關(guān)鍵不在于立足于何種主體視角進(jìn)行考察，而是區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)本身內(nèi)涵的界定。現(xiàn)有的“意志是否自由”標(biāo)準(zhǔn)模糊不清，難以作為中止與未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。而立足于中止犯從寬處罰根據(jù)，得出的“主觀善意程度是否增加”這一標(biāo)準(zhǔn)，能很好地體現(xiàn)法律在制度設(shè)計(jì)上的價(jià)值取向，且能夠形成較為一致的標(biāo)準(zhǔn)。因而，能夠很好的指導(dǎo)被害人是熟人、犯罪欲望提前實(shí)現(xiàn)等疑難案件的適用。

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監(jiān)制：張永江

編輯：陳伊奮

責(zé)編：易凌峰

審核：王奎

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