導言

《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱“《政府采購法》”）第二十二條第一款第五項規(guī)定：“供應商參加政府采購活動應當具備下列條件：（五）參加政府采購活動前三年內，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄”，《政府采購法》實施后，對什么是“重大違法記錄”一直爭議頗大。《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《政府采購法實施條例》）盡管對“重大違法記錄”進行了解釋，但爭議并未就此煙消云散。因此，仍要必要對“重大違法記錄”在政府采購實踐中的判定進行討論。

本文將在梳理相關法律法規(guī)的基礎上，結合相關政府采購行政案件的司法裁判尺度，從法律條文的理解和適用角度，探究“重大違法記錄”的判定要點。

一、相關規(guī)定的梳理

1.政府采購相關規(guī)定的梳理

《政府采購法》第二十二條第一款第五項規(guī)定：“供應商參加政府采購活動應當具備下列條件：（五）參加政府采購活動前三年內，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄；”《政府采購法實施條例》第十九條第一款對“重大違法記錄”進行了解釋：“政府采購法第二十二條第一款第五項所稱重大違法記錄，是指供應商因違法經(jīng)營受到刑事處罰或者責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰。”

根據(jù)上述規(guī)定，“重大違法記錄”可分為刑事處罰記錄和責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰記錄。在政府采購實踐中，刑事處罰與責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照的行政處罰判斷比較容易把握，但是“較大數(shù)額罰款”系需要量化的處罰方式，因而在判斷上存在著較大爭議。1

在這一問題上，《中華人民共和國政府采購法實施條例(征求意見稿)》（以下簡稱《政府采購法實施條例（征求意見稿）》）第二十六條第一項曾對較大數(shù)額罰款作了規(guī)定：“政府采購法第二十二條第一款第（五）項中所稱重大違法記錄包括：縣級以上行政機關對供應商或其法定代表人、董事、監(jiān)事、高級管理人員在經(jīng)營活動中的違法行為做出的行政處罰決定，但警告和罰款額在人民幣一萬元以下的行政處罰決定除外。”但是，該規(guī)定最終沒有被保留，《政府采購法實施條例》最終借鑒了《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）的規(guī)定。我們理解，還是考慮到各地情況的差異和行政管理領域的不同，不宜作出統(tǒng)一規(guī)定。因此，《政府采購法》、《政府采購法實施條例》對“較大數(shù)額罰款”均未作出具體規(guī)定，對“較大數(shù)額罰款”的判斷應當依據(jù)行政處罰相關法律法規(guī)。

2.行政處罰相關規(guī)定的梳理

《行政處罰法》第四十二條第一款規(guī)定：“行政機關作出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。當事人不承擔行政機關組織聽證的費用。……”

《國務院關于貫徹實施<中華人民共和國行政處罰法>的通知》（國發(fā)[1996]13號）第五條規(guī)定：“……各地方、各部門都要認真執(zhí)行聽證制度、調查取證與處罰決定分開制度、罰款決定與罰款收繳分離制度，要根據(jù)行政處罰法的規(guī)定確定聽證的范圍……”

《最高人民法院關于沒收財產(chǎn)是否應進行聽證及沒收經(jīng)營藥品行為等有關法律問題的答復》第一條規(guī)定：“……有關較大數(shù)額的標準問題，實行中央垂直領導的行政管理部門作出的沒收處罰決定，應參照國務院部委的有關較大數(shù)額罰款標準的規(guī)定認定；其他行政管理部門作出沒收處罰決定，應參照省、自治區(qū)、直轄市人民政府的相關規(guī)定認定。”

通過前述對相關規(guī)定的梳理可以看出，行政機關作出較大數(shù)額罰款的行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利，因此應當適用聽證程序的罰款處罰可以認為是“較大數(shù)額罰款”。關于較大數(shù)額罰款的標準，由于各地情況的差異和行政管理領域的不同，《行政處罰法》未作統(tǒng)一規(guī)定，應當依據(jù)各行政管理部門、各地方相關規(guī)定進行判斷。

實踐中，主要存在兩種不同的立法模式，一種是直接規(guī)定較大數(shù)額罰款的標準；另一種是沒有直接規(guī)定較大數(shù)額罰款，而是通過規(guī)定應當聽證的情形來間接規(guī)定較大數(shù)額罰款的標準。經(jīng)公開檢索，對部分部門、部分地方的相關規(guī)定梳理如下：

名稱

實施日期

效力層級

具體規(guī)定

市場監(jiān)督管理行政處罰聽證暫行辦法

2019.04.01

部門規(guī)章

第五條 市場監(jiān)督管理部門作出下列行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利：

（三）對自然人處以一萬元以上、對法人或者其他組織處以十萬元以上罰款

商務部行政處罰實施辦法

2018.12.10

部門規(guī)章

第十九條第二款 擬作出3萬元以上（不含3萬元）罰款或責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照的行政處罰的，應當在行政處罰告知書中告知當事人有要求舉行聽證的權利。

中國證券監(jiān)督管理委員會行政處罰聽證規(guī)則

2015.11.02

部門規(guī)章

第五條 中國證監(jiān)會或其派出機構擬對當事人作出以下一項或者一項以上行政處罰的，應當在向當事人送達的《行政處罰事先告知書》中載明當事人享有要求聽證的權利：

（五）對個人沒收業(yè)務收入、沒收違法所得、罰款，單獨或者合計 5 萬元以上；

（六）對單位沒收業(yè)務收入、沒收違法所得、罰款，單獨或者合計 30 萬元以上；

財政機關行政處罰聽證實施辦法

2005.3.1

部門規(guī)章

第六條第二款 財政部以及專員辦作出罰款行政處罰的，其“較大數(shù)額罰款”的標準為對公民作出5000元以上罰款，對法人或者其他組織作出5萬元以上罰款。地方財政機關作出罰款行政處罰的，其“較大數(shù)額罰款”的標準按照各省、自治區(qū)、直轄市人大常委會或者人民政府的規(guī)定執(zhí)行。

中國人民銀行行政處罰程序規(guī)定

2001.2.1

部門規(guī)章

第十三條第（一）項第1目 較大數(shù)額的罰款。包括：中國人民銀行總行決定的300萬元以上（含300萬元）人民幣罰款；中國人民銀行分行、營業(yè)管理部決定的100萬元以上（含100萬元）人民幣罰款；金融監(jiān)管辦事處、中國人民銀行分行營業(yè)管理部、中國人民銀行中心支行決定的50萬元以上（含50萬元）人民幣罰款；中國人民銀行支行決定的10萬元以上（含10萬元）人民幣罰款

司法行政機關行政處罰聽證程序規(guī)定

1998.02.11

部門規(guī)章

第二十條　司法行政機關在作出下列行政處罰之前，案件調查部門應當告知當事人在三日內有要求舉行聽證的權利：（三）對個人處以三千元以上罰款，對法人或者其他組織處以二萬元以上罰款；

北京市發(fā)展和改革委員會關于行政處罰聽證“較大數(shù)額罰款”標準的通知

2019.12.15

地方規(guī)范性文件

對公民處以5000元以上的罰款，對法人或者其它組織處以50000元以上的罰款

北京市園林綠化行政處罰自由裁量權適用規(guī)則

2019.2.11

地方規(guī)范性文件

第十二條第二款 當事人涉嫌違法的行為可能面臨責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證、對公民處以1萬元以上的罰款，對法人或者其他組織處以30萬元以上的罰款的，園林綠化行政執(zhí)法部門應當在案件調查終結前告知當事人有要求舉行聽證的權利。

廣東省行政處罰聽證程序實施辦法(2018修改)

2018.01.23

地方政府規(guī)章

第五條第二款 前款所稱較大數(shù)額罰款，是指對公民的違法行為處以5000元以上罰款，對法人或者其他組織的違法行為處以10萬元以上罰款。

上海市行政處罰聽證程序規(guī)定

2016.01.01

地方政府規(guī)章

第四條第一款 本規(guī)定所稱的較大數(shù)額，對個人是指5000元以上（或者等值物品價值）；對法人或者其他組織是指5萬元以上（或者等值物品價值）。市政府可以根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展的情況，對前述較大數(shù)額標準進行調整并予以公布。

二、“重大違法記錄”的判定要點

在政府采購實踐及司法實踐中，對“重大違法記錄”的判定，也是依據(jù)政府采購領域和行政處罰領域的相關規(guī)定進行判斷的。具體到“重大違法記錄”的判定，在現(xiàn)行法律規(guī)定并不完全明晰的情況下，結合司法裁判尺度，我們理解，有如下幾個要點：

1.特定主體的重大違法記錄是否包括在內

（1）供應商法定代表人或董監(jiān)高的重大違法記錄是否包括在內

政府采購實踐中，供應商的重大違法記錄是否包括法定代表人或董監(jiān)高的重大違法記錄？在這個問題上，《政府采購法實施條例（征求意見稿）》第二十六條曾規(guī)定：“政府采購法第二十二條第一款第（五）項中所稱重大違法記錄包括：（一）縣級以上行政機關對供應商或其法定代表人、董事、監(jiān)事、高級管理人員在經(jīng)營活動中的違法行為做出的行政處罰決定，但警告和罰款額在人民幣一萬元以下的行政處罰決定除外。（二）各級司法機關對供應商或其法定代表人、董事、監(jiān)事、高級管理人員在經(jīng)營活動中的違法行為做出的刑事判決。”可見，對供應商法定代表人、董監(jiān)高的重大違法記錄，《政府采購法實施條例》在醞釀過程中曾考慮將其包括在內，但正式頒布時并未保留該部分內容。因此，不能再將供應商法定代表人或董監(jiān)高的重大違法記錄認定為供應商的重大違法記錄。2

（2）分公司的重大違法記錄是否包括在內

關于分公司與總公司之間的關系以及分公司的法律地位等問題，有關行政法律、法規(guī)對此并未作出具體規(guī)定，在此情況下，可依照“行政參照民事”這一法律適用規(guī)則。《中華人民共和國公司法》第十四條第一款規(guī)定：“公司可以設立分公司。設立分公司，應當向公司登記機關申請登記，領取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。”《中華人民共和國公司登記管理條例》第四十五條規(guī)定：“分公司是指公司在其住所以外設立的從事經(jīng)營活動的機構。分公司不具有企業(yè)法人資格。”第四十六條第二款規(guī)定：“分公司的經(jīng)營范圍不得超出公司的經(jīng)營范圍。”根據(jù)以上規(guī)定，分公司自身不具備法人資格，是總公司設立的對外從事總公司部分經(jīng)營業(yè)務的機構，且分公司的經(jīng)營范圍不得超出總公司的經(jīng)營范圍。我們認為，既然分公司經(jīng)營的業(yè)務只是總公司經(jīng)營業(yè)務的一部分，那么對總公司經(jīng)營業(yè)務的總體評判，必然要包含對分公司經(jīng)營業(yè)務的部分。

此外，值得注意的是，雖然《行政處罰法》賦予分公司在行政處罰程序中行政相對人的資格，《中華人民共和國行政訴訟法》及司法解釋也賦予分公司以其他組織的身份參加訴訟的資格，但是如此規(guī)定僅是從分公司具備一定的承擔法定義務特別是財產(chǎn)給付能力，將其作為行政相對人或訴訟當事人，有利于糾紛的解決等角度考量，并不因此使得行政機關對分公司的行政處罰完全獨立于對總公司是否存在“重大違法記錄”的評價之外。因此，分公司的重大違法記錄應當包括在內。3

2.“三年內”起算時間如何確定

“三年內”究竟是從違法行為發(fā)生之日起，還是從違法行為終了之日起，還是從刑事處罰判決之日或行政處罰決定作出之日起？我們認為，《政府采購法》規(guī)定的是“重大違法記錄”而非“重大違法行為”，以行為發(fā)生或終了之日起計算，都有違立法本意。因此，應當從刑事處罰判決的作出之日或行政處罰決定作出之日起計算，由此判斷相關刑事處罰、行政處罰是否發(fā)生在參加政府采購活動前三年內。

司法實踐中法院的裁判尺度也印證了這一觀點。在“偃師市順通駕駛員培訓學校、偃師市財政局財政行政管理再審案”中，再審法院認為，應當將處罰時間作為重大違法記錄起算時間，而不是將違法行為時間作為重大違法記錄起算時間，否則不符合法律本意。4

此外，需要注意的是，《政府采購法》第二十二條第（五）項關于供應商在參加政府采購活動前三年內的經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄的規(guī)定，其目的主要在于對供應商相關商業(yè)行為的規(guī)范及重大違法行為的排除，而不是限定供應商的經(jīng)營期限。換言之，供應商成立時間滿三年及以上的，必須具備在參加政府采購活動前三年內的經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄的條件，不滿三年的，必須具備從成立時間之日起沒有重大違法記錄的條件。5

3.“經(jīng)營活動”如何理解

《政府采購法實施條例》規(guī)定是“因違法經(jīng)營”而受到的處罰，但未對“經(jīng)營”進行明確的界定。一般來說，經(jīng)營活動包括生產(chǎn)活動、銷售活動、供應活動、財務活動等與企業(yè)經(jīng)營相關的活動，與企業(yè)經(jīng)營無關的活動不屬于經(jīng)營活動。只有在經(jīng)營活動中違法而產(chǎn)生的重大違法記錄，才影響供應商參加政府采購的資格。

4.“重大違法記錄”如何判斷

根據(jù)《政府采購法實施條例》第十九條第一款的規(guī)定，“重大違法記錄”可分為刑事處罰記錄和行政處罰記錄。如前所述，刑事處罰與責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照的行政處罰應屬“重大違法記錄”，在實踐中沒有爭議；在“較大數(shù)額罰款”的判斷上，應當適用聽證程序的罰款處罰可以認為是“較大數(shù)額罰款”。換言之，如果處罰機關在處罰決定之前告知供應商有要求舉行聽證的權利，則屬于較大數(shù)額的罰款；如果沒有告知，則應當根據(jù)罰款所依據(jù)的具體部門或地方相關規(guī)定，進行綜合判斷。

此外，《政府采購法實施條例》第十九條第一款關于“重大違法記錄”的界定，從立法技術上看，屬于“列舉加兜底”的方式，具體表述為“因違法經(jīng)營受到刑事處罰或者責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰”。按照此種表述，此所稱的“等”，系“等外等”，也即，《政府采購法實施條例》規(guī)定的“重大違法記錄”包括上述三種行政處罰，但不限于此。與上述三種行政處罰類似的處罰，仍可被視為“重大違法記錄”。例如，收回經(jīng)營權屬于“重大違法記錄”6；但是，被行政機關責令限期改正不屬于“重大違法記錄”7。

誠實信用是政府采購活動的基本原則之一。在政府采購活動中對參與政府采購活動的供應商進行守信激勵、失信約束，對降低市場運行成本、改善營商環(huán)境、高效開展市場經(jīng)濟活動具有重要作用。但是，現(xiàn)有法律的規(guī)定并不完全清晰，“重大違法記錄”的判定還有待政府采購活動的充分實踐和司法機關的裁判檢驗。

注釋：

1.在許多政府采購行政案件中，案件的爭議焦點之一即為供應商所受罰款之行政處罰是否屬于“較大數(shù)額罰款”。類似案例，可見“廣州菲達建筑咨詢有限公司、中山市財政局財政行政管理(財政)二審案”，(2018)粵20行終712號；“贛州市得力洗滌有限公司與南雄市財政局財政行政管理案”，(2018)粵0203行初365號。

2.類似案例，可參見“成都順美國際貿(mào)易有限公司與榆樹市財政局財政行政監(jiān)督案”，(2016)吉0182行初4號。

3.類似案例，可參見“延邊東北亞客運集團有限公司與延吉市財政局采購行政決定二審案”，(2016)吉24行終138號。

4.具體案情參見(2019)豫7102行再1號。

5.類似的案例，可參見“南京希迪麥德軟件有限公司與南京市江寧區(qū)財政局復議糾紛二審案”，(2017)蘇01行終1006號。

6.類似案例，可參見“延邊東北亞客運集團有限公司與延吉市財政局采購行政決定二審案”，(2016)吉24行終138號。

7.類似案例，可參見“安徽中天保安服務集團有限公司與合肥市蜀山區(qū)財政局、合肥市蜀山區(qū)人民政府行政管理案”，(2015)蜀行初字第00076號。